（图片来源：作者自制）

2018年1月初，蚂蚁金服对速汇金的并购案最终未通过美国外国投资委员会的国家安全审查，收购宣告终止。事实上，蚂蚁金服的遭遇并非孤立事件。近年来，随着中国对美直接投资的快速增长，美国外国投资委员会对中国投资的国安审查也有愈演愈烈之势。此外，2017年11月特朗普访华期间，旨在扩大美国外国投资委员会审查范围的《外国投资风险评估现代化法案》被提交美国国会，可能会进一步引发中美间投资摩擦。在此形势下，中国企业应审慎评估对美投资的国家安全审查情况，并积极维护程序性权利；中国政府则可以通过公共外交方式与美方就双边投资环境进行协商交流，同时积极引导、保障国内企业的境外投资。

一、美国国家安全审查机制概况

美国国家安全审查制度源于1988年的《埃克森－费罗里奥修正案》，这一修正案对《1950年国防生产法》第721条进行了修订，授权总统为国家安全考虑对特定的外资并购和接管行为予以调查，并有权暂停或禁止并购交易。1991年，为有效执行《埃克森－费罗里奥修正案》，美国财政部颁布《关于外国人兼并、收购、接管的条例》确定了自愿申报原则，总统则仍保留对未申报项目的审查监管权。1993年《伯德修正案》进一步扩大了国家安全审查范围，规定了对涉及国有外资企业和影响美国州际贸易的并购项目的审查权。2007年，《外国投资与国家安全法》（FINSA）颁布，明确了美国外国投资委员会（CFIUS）的法律地位，并以2008年《关于外国人兼并、收购条例》为实施细则，正式确立了美国国家安全审查机制。

美国外国投资委员会（CFIUS）是具体执行国家安全审查职能的跨部门委员会，由美国财政部、国务院、商务部、国防部、司法部、国土安全部、能源部、美国贸易代表办公室、科学和技术政策办公室的领导组成，其中财政部部长担任委员会主席。根据FINSA的规定，CFIUS的审查流程包括申报、初审（review）、调查（investigation）、报告和决定五个步骤：在接收到交易一方的自愿申报或总统、CFIUS成员启动审查后的30天内，CFIUS应初步审查涉案交易对美国国家安全有何影响；如果认为存在危害国家安全的情况，或涉案外国企业被外国政府所控制，或认为涉案交易将致使重要基础设施被他国所控制，CFIUS将展开为期45天的后续调查；在初审和调查期间，CFIUS有权与交易方进行协商谈判，在风险分析的基础上达成“安全威胁减轻协议”；CFIUS在调查结束后向总统递交调查报告，由总统在15天内做出决定。

2017年11月8日，美国国会参议院共和党党鞭约翰·科宁向国会提交了《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA），提议改革升级当前的美国外资国家安全审查机制。FIRRMA的改革内容主要为以下几点：一是将CFIUS的管辖权扩大至任何涉及美国关键技术和基础设施的非消极投资，将合资企业、军事基地或国家安全敏感设施附近的房地产交易纳入了管辖范围；二是延长了审查期限，初审时限延长至45天，且CFIUS有权额外延长调查时限至75天；三是新设了“特定关注国家”的概念，并将美国对“特定关注国家”保持技术优势所必要的新兴技术列为美国关键技术，与这一技术相关的投资交易则属于CFIUS的管辖范围。

二、美国国家安全审查对中国投资的影响

自2010年以来，中国企业对美直接投资持续上涨，2016年的投资额高达456亿美元，较2015年增加了两倍。在投资形式方面，中国在美投资以并购为主要形式。此外，中国对美投资领域也愈发广阔，从服务行业和高端制造业开始转入房地产业、信息与通讯技术行业以及金融服务业等。

可见，中国对美投资已然进入上升期。然而，美国国家安全审查却已然成为中国对美并购投资的重大障碍，且随着中国对美投资的不断增长，其未来的负面影响可能更为显著。CFIUS历年报告显示，2012年至2015年，中国的并购案数量已连续四年位列CFIUS国家安全审查之首，且美国国家安全审查已对中国企业的多起并购投资造成了实质性阻碍（如下表所示）。

着眼未来，在美国对华态度愈发强硬且国家安全战略愈发扩张的背景下，美国国家安全审查对中国投资的负面影响将更为显著。从2017年8月特朗普指令美国贸易代表对中国展开301调查，11月FIRRMA提案向国会正式提出，到12月特朗普提交国家安全战略报告，美国国家安全战略的扩张已成为不争的事实，而中国与美国国家安全则被美国政界人为地联系在一起。此次对华301调查的重点就涉及中国对美先进技术和知识产权的获取，而FIRRMA提案的发起人约翰·科宁在其国会官网上则直接将中国列为“特定关注国家”，要求严格管控相关新兴技术。

从中国角度来看，中国对美投资领域的发展趋势以及中国企业的国有国资背景也将使中国投资面临更严峻的国家安全审查。随着中国经济的创新驱动和转型调整，中国对美投资也逐步发展至高新技术行业、金融服务业等前沿领域，且国有企业或国资背景企业在其中占据一定规模。但从CFIUS阻碍中国并购投资的理由中可以看出，核心技术、信息网络安全以及企业的国资背景都是判断美国国家安全情况的标准，中国对美并购投资存在客观且明显的桎梏。

三、美国国家安全审查应对策略

正如上文所述，出于对国家安全的忧虑和对中国等“特定关注国家”的谨慎态度，美国国家安全审查制度在法律文本和具体实践中都趋于严格。为积极应对这一形势，维护企业权益，避免不必要损失，我国企业和政府可以分别在具体案件和宏观政策层面采取相应策略。

一方面，中国企业需要在投资前期就合理评估国家安全审查情况，并在审查过程中积极关注程序性权利。蚂蚁金服、华为等中国企业的在美收购案例显示，近年来CFIUS对国家安全的忍受程度不断降低，减缓协议（Mitigation Agreement）的达成可能性日益渺茫。换言之，在CFIUS认定存在国家安全威胁的情况下，收购项目被禁止就基本成为既成事实。因此，我国企业在投资前期对国家安全审查的合理评估是避免投资被禁、减少投资损失的关键。虽然美国法律对“国家安全”未有明确的定义，但从案例事实和CFIUS年度报告中可以得知：地理上距离美国国防设施较近的投资项目必然会被禁止，涉及国有企业或国资背景企业的投资项目必然会进入审查程序，而目前信息技术等关键技术行业、能源资产等关键基础设施业都愈发难以通过安全审查（辨别关键技术行业可以参考美国出口控制条例）。此外，企业应在接受安全审查的过程中积极维护自身的程序性权利。由于国家安全审查的透明度有限、泛政治化严重，程序正义往往缺乏保障，“三一重工诉奥巴马案”则开创了国家安全审查程序接受国内司法审查的先河，在必要情况下可以作为我国企业问责审查制度、维护自身权利的路径。

另一方面，我国政府可以通过公共外交方式与美方就双边投资环境进行协商交流，同时引导规范国内企业的境外投资。2017年特朗普访华期间，中美签订的经贸项目总额高达2535亿美元，其中不乏交通、科技、金融等领域的对美投资项目，可见美国国家安全投资壁垒并非全然无解。中国可以通过总统会晤、中美战略与经济对话等协商机制，表明中国的投资意愿和观念，鼓励对“国家安全”概念逐步达成共识，促成中美互信和投资互利。在国内企业的境外投资引导方面，2017年12月发布的《企业境外投资管理办法》体现了我国政府对境外投资的积极引导和审慎规范。而针对当前中国企业在美投资的政治风险，我国政府可以提供投资安全审查风险预警，鼓励投资企业的国际化、规范化和经济自主性建设，并支持具备清晰发展战略和经济实力的民营企业开展境外投资。

（作者是武汉大学中国边界与海洋研究院2016级硕士生）

（责任编辑：董哲）