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徐汉明教授在剑桥反经济犯罪国际论坛发言 推进国际网络金融犯罪控防体系的思考
发布时间：2016年09月12日
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推进国际网络金融犯罪控防体系的思考
□ 徐汉明
大数据时代对各国乃至国际社会网络金融安全而言，既是机遇又是挑战。网络金融犯罪的有效防控，需要理论与实践相结合，注重法律规制与全面监管相兼顾，统筹打击犯罪与有效预防目标双实现，借鉴已有成熟经验，立足本国国情，实现网络金融犯罪的规范治理、多元治理、源头治理和共同治理，推进国际网络金融犯罪控防体系和控防能力现代化。
(一) 推进网络金融法律制度创新，实现网络金融犯罪的规范治理。
联合国、国际组织、地区组织以及主权国家的网络金融法律制度创新，要以全球、区域及主权国家范围内网络金融活动为规制对象，把网络金融纳入全球、地区及主权国家的现有金融治理法律框架，将网络金融犯罪的控防以法律形式固定化，完善网络金融法律制度规范，是实现网络金融监管体系法治化，推进网路金融犯罪规范化治理的关键路径。
1.完善网络金融犯罪的国际与国内刑事立法。刑事法律制度是规定犯罪与刑罚的实体与程序法律体系。通过对日本、德国等国网络金融犯罪的立法状况的对比分析，我们不难发现较为完备的刑事法律制度是他们在网络金融犯罪防控体系的共同组成部分，这些法律制度创设对惩治网络金融犯罪，维护网络金融秩序和财产安全具有重要意义。完善网络金融犯罪的刑事立法，既要对国际的立法经验进行系统的梳理，取其精华去其糟粕；更要依据各国国情对国内网络金融立法历史概况、现实缺陷、发展方向进行梳理，回应刑事立法若干热点难点问题：（1）网络金融犯罪罪名章节化。网络金融犯罪与传统金融犯罪具有较大差异性，将网络金融犯罪置于传统金融犯罪规定章节中，以传统金融犯罪构成来统括规制网络金融新型犯罪并不合理。因此，对于主权国家而言，其应当在充分考虑网络金融犯罪主体、犯罪指向对象等构成要素特殊性的基础上，结合网络金融犯罪波及范围广、危害后果严重等特征，将网络金融犯罪与传统金融犯罪区别开来，单独设立网络金融犯罪一节，以更好地惩治网络金融犯罪行为；（2） 网络金融犯罪处罚的多元化。在实现网络金融犯罪罪名章节化的同时，充分贯彻刑罚作为预防与打击网络金融犯罪的效益原则，实现自由刑、资格刑和罚金刑等刑罚方式的多种适用。另外，为保证法律对各类个案的高效操作，还应当注重多元化网络金融犯罪刑罚结构的合理配置，实现刑罚机制的畅通及其功能的有效发挥；（3）扩大网络金融犯罪主体范围。在网络信息社会里，法人不仅具有实施网络犯罪的条件，而且犯罪的可能性比较大。 在当前国际化的金融运营服务中，跨国犯罪组织常常利用法人的合法外衣通过金融网络进行犯罪活动。因此，有必要增加法人作为犯罪主体；（4）建立各国网络金融犯罪管辖、侦查、调查取证、证据证明、相互确认、司法协助等程序衔接机制。网络金融犯罪的跨时空、跨地域、智能性和隐蔽性等特点，使得各国确定管辖权时面临区际冲突与国际冲突、管辖权归属难以确定等难题；各国行使侦查、调查取证等权力（权利）行使的法律依据各有不同；电子证据能否作为法庭证据或到底属于哪一种证据类型在部分国家仍然是争议的焦点。 这些都需要加快完善国际网络金融犯罪的管辖、侦查、调查取证、证据证明、相互确认、司法协助等程序的衔接机制，缓解各国法律规定之间的冲突，保障惩罚网络金融犯罪与保障网络金融安全双重价值目标的实现。
2.完善网络金融安全保障的相关法律。首先是主体权益的保障。一方面，完善各国《消费者权益保护法》中关于维护网络消费者的个人财产和信息的保护制度。在网络金融中，消费者是金融市场风险的主要承担者，他们始终处于弱势地位，因此高度关注保护消费者利益，是各国网络金融立法的重点之一；另一方面，完善电子签名的相关规定；再一方面，完善网络金融交易中税费征收的法律规定
3.完善网络金融犯罪预防法律体系。网络金融活动中所遭受的盗窃、诈骗、洗钱等犯罪活动，往往会带来巨大经济损失，使正常的网上金融、贸易活动受到严重干扰。美国、英国、日本、德国、加拿大等国陆续制定了防治网络金融犯罪的专门立法，而部分国家对此缺乏前瞻性的法律制度设计或相关规定停留在行政管理条例、决定和办法层面。网络金融犯罪的高发性迫切需要其他各国制定关于网络金融犯罪的专门立法，从顶层制度设计层面制定出行之有效的法律规范，预防网络金融犯罪活动。
(二) 完善网络金融专业化监管模式，实现网络金融犯罪的多元治理。
多元化治理模式是网络金融犯罪防控体系的重要组成部分。创建多元治理模式，既要凸显政府在网络金融犯罪防控中的主导地位，充分发挥政府的“制网权”，又要发挥司法机关参与网络金融犯罪综合治理、专项整治的作用。与此同时，充分重视在网络金融犯罪预防中行业监督与自律的 “软约束”作用，引导公众积极参与，形成以政府为主导、行业监管为基础、司法为保障、公众参与、用户自律的网络金融犯罪多元主体控防的新格局。
1.政府在多元治理中的主导作用。（1）明确政府监管主体。网络金融产品具有替代性强、更新换代快等特征，法律难以对其作出及时、确切定性，常存在明显的监管主体空白。为填补监管空白，监管主体之间应加强合作，打破分业监管模式，各尽其责，互相配合。（2）强化各监管主体间的分工与协作。依据网络金融主体自身的差异性，各监管主体分工负责对不同的网络金融活动进行监管。各监管主体加强对网络金融犯罪信息资料的收集整理，及时掌握国际网络金融犯罪的动态，建立类似美国“金融犯罪执法网络”的数据库，达成信息共享和交流，健全相应的防范措施。
2.行业监管在多元治理中的基础作用。 （1）增强行业自律；（2）培训与管理专业人才，加强金融系统内部人员管理是防止犯罪有效途径。网络金融企业应根据本企业的具体情况，制定一系列有利于确保企业内部网络安全的规章制度；网络金融行业制定相关行业规章，对本行业网络管理人员、技术人员等实行分类管理，规范从业人员行为。通过行业监管与从业人员自律，提升系统内控防网络金融犯罪的效果。
3.司法机关在多元治理中的保障作用。面对网络金融犯罪不断增加的现实， 相应地需要建立专门的反网络金融犯罪侦查机构，提升反网络金融犯罪的侦控能力；法律制度安排方面，需要修订相关刑事法律规范，适当扩张犯罪地管辖原则；完善刑事侦查程序，建立健全网络金融证据规则，增强网络金融犯罪打击的准确性。
4.公众及网民在多元治理中的参与和自律作用。 如何发挥网络虚拟社会共同体成员参与网络金融治理的作用，成为主权国家推进国家治理体系和治理能力现代化的重要任务。
(三) 加强网络金融犯罪技术防范措施，实现对网络金融犯罪的源头治理。
网络金融活动最大的特征之一就是创新，因此，对网络金融创新出现的“众筹”等网贷平台、比特币等虚拟货币使用等进行法律规范，明确虚拟银行、新金融产品的性质及其法律地位，既能给合法网络金融活动生长空间，又能破解惩治和预防网络金融犯罪面临的新难题。为此，需要采取相应的技术防范措施：（1）设置隔离措施阻止对计算机信息系统的非授权访问或越权访问。应当对提供网络金融服务的相关网络设备设置身份识别和验证程序，确保只有授权人员才能访问计算机系统和网络数据；（2）确保数据处理过程中数据的完整和准确。对网络金融活动中所涉账目和重要文件可采用读保护、写保护或编码时间锁定、远程终端传送数据采用密码通讯方式，保证数据的完整性、真实性、安全性及有效性；（3）创设网络金融活动数据查询、修改、调阅、传递、复制、存储等记录档案制度。网络金融机构及从事网络金融交易的其他行业应当保存客户的开户记录、账户记录、各种形式的记账凭据、与账户相关的金融交易文件等，除了法律规定以外，不得将该记录泄露或提供给法律规定以外的单位和个人；（4）扩大报告义务主体的范围。建立健全大额和可疑交易报告制度、对不同报告制度实行不同的报告标准，同时通过建立义务的免除以及责任的豁免制度来提高网络金融犯罪主体的积极性，提高打击和预防网络金融犯罪的效率。
(四) 加强打击网络金融犯罪的跨国合作，完善网络金融犯罪的共同治理。
经济全球化使得各个国家间的金融联系愈发密切，为了保障国家间的共同利益，各国打击网络金融犯罪的过程中不仅要加强与其他国家之间的跨境合作，而且应加强与国际组织之间的联系与信息交流，共建防范金融犯罪的国际藩篱，确保网络金融的顺利发展。
1.加强惩治和预防网络金融犯罪的跨国立法合作。所谓跨国立法合作，是指各国在进行制定或修改相关立法活动时，应当始终坚持“促进互联网金融健康”为根本出发点，综合考虑他国法律制定情况，减少法律冲突，实现立法上的国际接轨。
2.加强惩治和预防网络金融犯罪的跨国司法协作。跨国司法协助，是指不同国家的司法机关在对跨境犯罪行为进行追诉时，依据司法协助协定或事先达成的默契，相互提供刑事情报、调查取证、扣押财产、缉捕和移交逃犯、承认和执行生效判决等方面的支持、便利和帮助的司法制度。 加强国家间、国家与国际组织之间的跨境司法协助，避免可能出现的国际司法管辖权冲突等问题，有利于更加全面地打击跨国网络金融犯罪，保障全球网络金融健康发展。因此，需加快建立健全包括情况通报、协助调查取证、办案等在内的“互助协议”机制，以利于及时反馈国家间网络金融犯罪的情报信息，实现侦查资源共享；节约司法资源，节省司法程序，为打击国际网络金融犯罪取得宝贵时间。
3.完善惩治和预防网络金融犯罪的行政国际合作制度。网络金融活动的跨国、跨境等特征给各国税收主管当局在境外税收征管带来了重大挑战，尤其是在境外税收信息的获取方面存在着巨大的困难。根据合作方的不同情形，以国家之间、国家与国际组织之间互惠为基础，国家间、国家与国际组织间签订双边或多边税收条约，对税收信息交换的方式、税种、信息的保密和管理程序进行确定。政府部门参照国际贸易规范和国际惯例，加强政府间在网络金融活动中的交流与合作，并转变相关监管职能，规范、制约、监督行政权力在网络金融犯罪中的行使，实现惩治与预防网络金融犯罪的全方位保障。
4.加快建立网络金融犯罪资产认定、查扣、追缴、返还机制。跨国网络金融犯罪涉案资产通常数额巨大，及时认定、查扣、追缴、返还网络金融犯罪涉案资产，不仅是有效遏制网络金融犯罪，严厉惩治网络金融犯罪活动之必须，也是挽回当事国财产损失的必要之举。鉴于目前网络金融犯罪涉案资产的认定、查扣、追缴、返还机制不健全，司法管辖冲突，司法协助请求国与协助国之间的权利义务国际规则不甚明确等问题，可适用《联合国反腐败公约》有关资产返还机制的规定，以扫除资产追回方面的司法协助障碍；同时可比照公约有关资产返还机制的立法例，加快推动惩防网络金融犯罪的资产返还的单行公约、条约的制定；鉴于网络金融犯罪刑事司法程序的繁琐性，为提高控防网络金融犯罪的效率，可借鉴美国等国家的立法模式，实行“先民后刑”的立法原则，将网络金融犯罪涉案资产民事部分与刑事犯罪部分分离，建立相关的程序机制。推动全球、国际组织、主权国家有效打击国际网络金融犯罪，保护当事国家的合法权益，从而实现全球财富的有序增长。
(文章为作者在第34届经济犯罪剑桥国际论坛上的发言节选)