（图片来源：彭博新闻社）

总部位于英国伦敦的汇丰控股有限公司（HSBC Holdings plc，简称“汇丰”）是全球规模最大的银行及金融服务机构之一。汇丰于2016年7月卷入了一场涉及35亿美元的外汇交易诈骗之中。2018年1月18日，相关案件有了最新的进展：汇丰与美国司法部达成了一项延迟起诉协议(DPA)。为此，它将支付刑事罚金约6310万美元，并赔偿一家受害客户公司损失约3840万美元。目前，这项协议正在等候美国纽约东区联邦地区法院(E.D.N.Y.)的复核。此前，汇丰已向另一受害客户凯恩能源(Cairn Energy)支付了约800万美金的赔偿款。

一、汇丰被罚的始末

2016年7月19日，美国司法部向纽约东区联邦地区法院递交了一份针对马克·约翰逊（Mark Johnson，汇丰外汇现金交易全球主管）和斯图尔特•斯科特（Stuart Scott，曾是汇丰负责欧洲、中东和非洲外汇现金交易的主管）的刑事控告，法院据此签发了对2人的逮捕令。当晚，美国联邦调查局(FBI)在约翰•肯尼迪国际机场(JFK)逮捕了约翰逊。

同年8月16日，一个联邦大陪审团以涉嫌10起电信网络诈骗和一起企图实施电信网络诈骗为由，起诉马克•约翰逊。法庭在审理中查明，汇丰银行(HSBC Bank plc)于2011年10月接受凯恩能源的委托，替其完成一笔将总额约为35亿美元的资金兑换成英镑的外汇交易。根据汇丰银行同凯恩能源签署的协议，汇丰银行对交易相关内容负有保密义务。2011年12月，在这笔外汇交易按计划即将发生之前，约翰逊指使汇丰银行的交易员们利用汇丰自营(proprietary)账户的资金购入英镑。因为将客户35亿美元兑换成英镑的交易将拉升后者的价格，约翰逊只要在这笔交易完成后再卖出持有的英镑便可从中获利。通过这次对外汇市场的非法操纵，约翰逊使汇丰银行违法获利约800万美元，同时他自己也因奖金池的增加而间接获利。当然，约翰逊提前买入英镑的行为违反了汇丰银行同凯恩能源签署的保密协议，同时使凯恩能源承受了一个更高的英镑价格，损害了它的利益。

2017年10月23日，经过历时4周的陪审团审判，纽约东区联邦地区法院判定马克•约翰逊对8起电信网络诈骗和一起企图实施电信网络诈骗的行为承担刑事责任。判决结果将于2018年2月15日宣布。与此同时，美国仍在谋求引渡斯图尔特•斯科特。

2018年1月18日，汇丰董事会同美国司法部刑事司反欺诈科达成了一项延迟起诉协议（检方在一定期限内暂缓起诉，如果被控方满足了协议指定的一系列要求，那么期限届满后它将不会再被起诉。）根据汇丰的供述，其交易员在2010年3月还实施了另一起相似的外汇操纵行为，使公司从中获利约3840万美元。依据延迟起诉协议的约定，汇丰同意支付约6310万美元的刑事罚金。汇丰还同意继续与美国司法部和其他外国当局就任何正在进行的相关调查与诉讼开展合作，并进一步加强公司的合规计划。汇丰将向因2010年外汇操纵事件而受到损失的客户公司支付约3840万美元的赔偿金。汇丰在2017年7月11日已向凯恩能源支付了约800万美元的赔偿金，并得到了美国司法部“足额归还”的认可。

二、汇丰被罚的法律依据

根据《美国法典》第18部第1343节“通过电信网络，无线电广播或电视诈骗”(18U.S. Code § 1343)之规定，任何人在州际或国际商业活动中，通过电信网络，无线电广播或电视，以任何文字，标记，信号，图片或声音的形式，计划或图谋计划诈骗或任何通过虚假或欺骗行为、表示或承诺以获取金钱或财产的，应被处以罚款或不超过20年的监禁，或两者并罚。马克•约翰逊在国际商业活动（通过在英国和美国的银行为英国客户提供外汇交易服务）中通过电信网络（利用电话对相关交易员传送交易指令），以任何文字（双方签署的保密协议等）和声音（电话通话）的形式，使用虚假或欺骗行为、表示或承诺（承诺对凯恩能源汇率交易信息保密，当凯恩能源询问为何英镑价格突然上升时，答复是俄罗斯人买盘造成，等），并获取了金钱（约800万美元），符合《美国法典》上述规定，因此陪审团判定马克•约翰逊电信网络诈骗罪行成立。

在美国，根据“雇主责任原则”(respondeat superior)，公司雇员在其受雇范围内犯罪的，其所在的公司也要承担相应的刑事责任。汇丰已向美国司法部表示认罪。在此基础上，司法部依照2016版《美国量刑指南》(2016 USSG)来计算刑事罚金的数额。根据USSG § 2B1.1之规定，可计算出汇丰的“罪行等级”(Offense Level)为33，构成如下：

根据USSG § 8C2.4(d)，罪行等级为33的被告罚金基数(Base Fine)为4000万美元。但USSG § 8C2.4(a)规定，如果公司的实际犯罪所得大于(d)条的规定，罚金基数则以实际所得计。所以，汇丰的罚金基数为其实际所得，即4640万美元（3840万美元+800万美元）。此外，司法部根据USSG § 8C2.5，确定汇丰的罪责分数(Culpability Score)为8，构成如下：

根据USSG § 8C2.6的规定，罪行分数为8的，其最小罚金乘数为1.6，最大罚金乘数为3.2。因为据USSG § 8C2.7(a)(b)，刑事罚金介于罚金基数乘以最小罚金乘数所得，及罚金基数乘以最大罚金乘数所得之间，因此汇丰的刑事罚金按规定应当在7424万美元（1.6*4640万美元）至1.48亿美元（3.2*4640万美元）之间。

然而，根据28 U.S. Code § 994(n)之规定，如果被告在另一罪犯被调查或起诉时给予了有关当局大量的协助，则可减轻对他的刑罚。司法部反欺诈科根据这一规定，结合汇丰在“美国诉约翰逊案”(United States v. Johnson)以及相关调查中的合作态度和所采取的大量补救措施及承诺，最终决定将刑事罚金酌情降至规定最低值的85%，即6310万美元（85%*7424万美元）。

三、汇丰被罚的启示

汇丰操纵汇率案表明，金融领域内的诈骗犯罪具有很强的隐秘性，监管难度大。从该案案发到当事人被起诉间隔达5年之久即可见一斑。事实上，商业银行出于外汇套期保值（在现汇市场上买卖外汇的同时，又在期货市场上反向购买金额大致相当的期货合约，从而对冲掉因汇率变动产生的不确定性）的需要，本身就会大量买卖外汇，这给监管当局在具体案件中认定银行外汇买卖行为是否涉嫌汇率操纵增加了难度。而且，“美国诉约翰逊案”中，判决马克•约翰逊有罪的主要证据来自他的一系列通话录音，如果今后诈骗者们采取更为隐蔽的方式交流，那么无疑会使监管雪上加霜。

当然，监管部门必须迎难而上，对类似违法违规行为，要加强监管，严厉打击。美国司法部刑事司代理助理检察长约翰•克罗南(John Cronan)指出：“这种类型的不法行为不仅损害了他们客户的利益，造成了受害者的金钱损失，还极大地威胁了公众对于我们金融市场的信心。对于此类案件，司法部会给予足够的重视，并将追究那些为了非法利益而规避法律的金融机构和个人。”联邦存款保险公司(FDIC)督察长杰伊•勒纳(Jay Lerner)则表示，“这种金融罪行使客户对于汇丰的信赖利益蒙受了损害”，联邦存款保险公司“乐于联合执法部门打击这类不法行为。”联邦调查局华盛顿办事处刑事司特别探员主管(Special Agent in Charge)蒂莫西•斯莱特(Timothy Slater)强调：“联邦调查局仍然致力于确保金融服务业的诚信，并起诉那些从事非法商业活动的人。”

汇丰应当从此次被罚中汲取教训，其他金融机构亦应引以为鉴，不断完善自身的内部监督和合规管控机制建设。例如：加强对公司雇员的风险道德教育；进一步明确公司内部反诈骗政策，完善交易员不当行为甄别机制；定期对公司的合规管控和内部风险进行审查评估；设立独立的高级别内部监督机构，由它定期向监管部门直接汇报公司合规情况；健全公司内部通过秘密报告对不法行为进行检举的制度，等等。通过完善内部制度建设，在源头上更好地防范金融犯罪。

（作者是武汉大学国际问题研究院2017级硕士生）

 （责任编辑：薛志华）