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■ 商务部研究院   / 安佰生

美国出口管制措施由一系列法律法规等构成，是美国二战以来持续至今的相关战略部署的构成部分。世贸组织（WTO）等国际经贸规则一般都通过安全例外等条款作出规定。这些规定一方面承认各国有权采取维护本国公共管理目标的措施，另一方面规定成员措施不得对贸易造成不必要的障碍。但这些例外条款如何理解和适用并不明确。近年来，美国国内多项安全相关措施对于贸易和投资造成限制，对包括美国公司在内的全球相关企业贸易与投资带来了很大干扰。在经济全球化和信息化的今天，各方需就相关问题进行认真评估，作出审慎的政策和规则安排，以便更好地实现国家安全监管与贸易投资自由化之间的平衡。

一

美国影响贸易和投资的安全管制措施

二战以来，美国不断制定、修订相关立法，以期为其国家安全提供保障。其中主要内容包括投资并购安全审查和出口管制。

二战结束后不久，美国通过了《1950年国防生产法》。该法第721条经不断修订，内容日益丰富和具体。1988年通过的《1950年国防产品法》修正案《埃克森-佛罗里奥法案》给予总统外资并购安全审查的明确授权。2007年美国国会通过的《外国投资与国家安全法》对此前安全审查相关立法和做法进行修订和整合。2008年，美国财政部公布了《关于外国法人收购、兼并和接管的条例》，作为《外国投资与国家安全法》的实施细则。至此，美国建立了当前运行的详实的外资并购安全审查制度。

除外资并购安全审查外，美国还对武器、两用物项等的出口管制通过立法进行严格监管。出口管制相关立法源于二战期间对武器和稀缺物资的出口管制。二战后相关法律经过修订延续至今。美国外交部和商务部分别牵头武器和两用物项的出口管制。

1976年《武器出口管制法》（AECA）授权美国联邦政府对军用物项、技术与服务的出口和再出口的管制权，执行机构是美国外交部和国防部，其中外交部起主要作用。美国外交部制定了《国际武器贸易条例》（ITAR）来实施《武器出口管制法》。

1979年《出口管理法》（EAA）授权美国总统基于国家安全、外交政策、不扩散和保证稀缺物资供应的目的对两用物项的管制权。《出口管理法》有效期有限，但总统可根据《国际紧急权力法》（IEEPA）使其延期。因此《出口管理法》至今仍在发挥效力。美国商务部具体牵头执行《出口管理法》。商务部通过《出口管理条例》（EAR）具体实施《出口管理法》。

二

美国安全管制措施与WTO等经贸规则的关系

在经贸规则领域，美国安全管制措施与世贸组织（及其前身《关税与贸易总协定》（GATT）），以及美国最近主导达成一致的《跨太平洋伙伴关系》（TPP）相关条款关系最为密切。

WTO和TPP安全例外条款比较

《关税与贸易总协定》第21条规定：

安全例外

本协定的任何规定不得解释为：

（a）要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息；或

（b）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动：

（i）与裂变和剧变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；

（ii）与武器、弹药和作战物质的贸易有关的行动，及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物质有关的行动；

（iii）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；或

（c）组织任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。

《跨太平洋伙伴关系》第29.2条规定：

安全例外

本协定的任何内容不得解释为：

（a）要求一缔约方提供或允许获得其确定的一旦披露将违反其根本安全利益的任何信息；或

（b）排除一缔约方采取其认为对履行或恢复或安全义务或保护其自身根本安全利益所必需的措施。

以上WTO和TPP安全例外条款比较可以看出，除删除GATT第21条（b）段列示的三段内容外，GATT和TPP关于安全例外的规定基本相同。而TPP删除的内容可以被理解为安全例外的适用范围更宽，或者更为明确，因为GATT的列示内容可能导致一种适用范围仅限于此的理解，而TPP则明确消除了这一可能存在的理解。
 

这样一来，理解安全例外条款的关键就落在“其认为”或“其确定”（英文均为“it considers”）上了。而从文字上看，“其认为”实际上给予采取措施的成员很大权力。夸张一下说，只要成员自己认为其采取的措施为维护其基本安全所必需，就是符合世贸组织和TPP规则的。无论GATT还是WTO都没有关于GATT第21条的成案，所以一旦相关纠纷被诉诸WTO争端解决机制，“其认为”的这一理解是否正确，尚无从得知。

但从GATT和WTO的相关讨论看，“其认为”本身给予成员似乎无限的基于国家安全保障的权力的理解也是有瑕疵的。或者说，一旦相关纠纷被诉诸WTO争端解决机制，并不能板上钉钉地认为，安全例外条款中“其认为”的表述，明确给予成员为维护国家安全而采取贸易限制措施的无限空间。

首先，从“立法”本意上看，GATT谈判者在安全例外条款谈判时明确表示，该条款一方面确实有不阻碍成员为维护其国家基本安全利益采取必要措施的权力的想法，另一方面也明确表示应防止成员滥用该条款、采取贸易保护的措施。因此，谈判者认为该条款应被理解为寻求为成员采取维护国家安全的措施与促进贸易自由化之间的平衡。一旦相关纠纷被诉诸争端解决机制，根据《维也纳条约法公约》关于条约解释的规定，当时的谈判者这些被记录在案的表述不会不被考虑。

其次，从GATT和WTO的实践来看，尽管没有成案，但无论GATT还是WTO内都曾就相关纠纷进行过讨论。在GATT时期，美国基于其“冷战”战略，曾采取了大量的贸易禁运措施。这些措施大都在GATT内进行过讨论。讨论中，美国及其盟友明确表示，安全例外条款给予成员为维护其国家安全而采取必要措施方面很大的规则空间。但也有一些成员对这一理解提出质疑。美国明确表示安全例外条款是基于成员为维护国家安全采取相关措施的宽泛的授权，但其他成员并不完全认同。如瑞典曾针对美国的成员可自行决定何为基本安全利益的立场的观点，批评美国“没有表现必要的审慎”、“给予GATT第21条过于宽泛的解释”。印度表示安全利益和贸易限制应有真实的关联性，而美国有的措施并未证明这一关联性。在WTO时期，印度的通信管理规定在WTO技术性贸易壁垒（TBT）委员会被提起关注。起初，印度也曾表示该问题不适合在TBT委员会这一场合讨论（意即该问题涉及国家安全）。但印度还是同美、欧、日等成员就此进行了长期、务实的讨论。

总的来说，WTO、TPP等国际经贸规则的安全例外条款，即便可以被理解为给予成员为维护国家安全而采取必要措施的宽泛的授权，但不等于成员可据此而为所欲为。考虑到国家安全相关措施往往具有政治敏感性，实践中争议成员政府还是应该选择务实的解决方案。

三

中兴案是美国立法对现实的折衷

最近美国政府基于《出口管制法》及《条例》而对我国中兴公司采取的制裁是令人遗憾的。从具体的利益来看，美国对中兴公司的制裁，遭受损失的除中兴公司外，还包括美国很多公司。对中兴制裁的临时解除在一定程度上可以说是美国基于其贸易现实需求的一种折衷。但问题并没有从根本上得到解决，中兴案更大和更深层次的遗憾体现在制度和规则安排的不完善上。

美国存在相关立法，根据这些立法对中兴进行制裁，似乎是执法的“必然”结果（本文不就中兴是否应该受到制裁等进行相关的法律分析）。这种立法和执法结果也许正是国家安全监管与贸易与投资自由化之间内在矛盾的一个具体体现。从这个角度说，中兴案是国际规则尚无法有效解决相关问题的一个体现。在经济全球化条件下，这一问题不能得到很好的解决，将对各方经贸利益乃至其他方面带来重大损失。美国的“任性”导致的损失不仅仅是受到制裁的公司和该公司的合作方，而且包括相关国际规则推进迟滞带来的系统性和制度性损失。

经济全球化条件下，美国的出口管制已经引起了美国国内企业的不满。2012年前后的出口管制改革明确了出口管制制度的局限并做了一定调整，但这种模式的改革并不能充分保证其制度随着技术和经济的动态发展而进行及时的调整。这就造成了美国出口管制制度的僵化、低效，并直接导致国际规则适用的尴尬，使得政府在国家安全保障和外交目标的实现，以及促进本国出口和提高国际竞争力的权衡方面顾此失彼。

贸易禁运、贸易制裁是否是实现成员目标最为有效的措施仍值得探讨。长期以来，对特定国家进行贸易禁运，是实现特定国家安全和外交目标的重要手段。不管贸易禁运对于实现特定国家安全和外交目标的效果如何，其对特定国家经济发展和国民生活的负面影响是显而易见的。全面深入地评估贸易禁运措施多方面的影响，以及寻求更为有效但对贸易和相关国家经济和福利影响更小的替代措施，也许是国际社会需要探讨的一个问题。

对美国的“任性”的回应不一定是报复式的反制措施，那样容易使国际社会面临更大的困境。国家安全监管和贸易投资自由化之间的矛盾的解决方案，需要全球各界需要共同努力。这一方面需要美国调整其“任性”的国家安全监管思维和做法，另一方面需要中国等与各方共同冷静、务实地探讨解决方案。（本文刊登于《中国信息安全》2016年第6期）

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