德国公职法中有期限公务员的实践与启示

叶强

[摘 要]如何发展中国的聘任制公务员制度，德国公职法中的有期限公务员可能成为借鉴对象。有期限公务员是在绩效原则的推动下，适度改造终身制公务员而形成的一种公务员类型。其在任职上有具体期限，通常适用公务员法律关系的规定，在类型上遵从法律保留原则。由于德国基本法中“公关员制度的传统原则”的规定，联邦宪法法院在裁判时经常在绩效原则和终身制原则之间权衡，这为深入认识绩效原则提供了可能。为此，结合中国公务员聘任制改革法律文件和实践中的问题，提出了法律完善的思路。
 

[关键词] 公职法；有期限公务员；聘任制公务员；绩效原则

[中图分类号] D912.1  [文献标识码] A

作者：叶强，中南财经政法大学法学博士后，法治发展与司法改革研究中心研究人员，武汉430073。

一、问题的提出

自《国家公务员暂行条例》（1993年）第45条首次提出“聘任制”概念以来，公务员聘任制改革持续在推进。2017年9月29日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《聘任制公务员管理规定（试行）》，迈出了公务员聘任制改革法治化的重要步伐。与中国的聘任制公务员相似，德国公职法中有一种公务员类型为“有期限公务员（Beamter auf Zeit）”，其可能成为今后深化公务员聘任制改革的参考对象。

在概念上，公职法（öffentliches Dienstrecht）和公务员法（Beamtenrecht）既有联系又有区别。公务员法上的公务员是一个狭义的概念，法官，军人、政务类公务员和公共机构中按照私法聘用的雇员都被排除，但是这些人员都属于公职人员，属于公职法上的公务员范围。在德国法中，公职法改革与基本法（GG）第33条密切相关。与中国宪法第27条第1款仅规定了绩效原则不同，德国基本法第33条不仅规定了绩效原则，即“根据其资格、能力和专业能力，每个德国人都享有担任公职的平等权利”（第3款），还规定了“职业公务员制度的传统原则”（第5款）。围绕这两款，“有期限公务员”在德国的实践中发生了法律争议。研判其间的法理可以为中国的公务员聘任制改革提供若干借镜。

二、有期限公务员在德国公职法上的历史变迁

德国现代职业公务员制度（Berufsbeamtentum）起源于19世纪早期，成型于1873年的《帝国公务员法》《Reichsbeamtengesetz》。^[1]一战后，《魏玛宪法》（1919年）在其第128条至131条，将公务员制度的若干原则确立下来。其中第129条规定：公务员终身任职，除非法律作出例外规定。由此，终身制^[2]成为德国公务员制度的一个重要特征。

尝试打破终身制的做法也在悄然发生。首先是在汉堡州，汉堡于1919年制定法律规定中小学校长可以被任命为有期限公务员；其后，图林根州1920年的《夜校临时调整法》第14条、1923年的《公共学校监督和行政法》第8条、1926年的《学校行政法》第1条，吕贝克市自治市1926年的《学校行政法》第8条，以及不来梅州1919年的《校长选举法》等都有了类似的规定。^[3]在这种背景下，1937年的《德国公务员法》（Deutsches Beamtengesetz）借鉴了这种做法。其在第29条规定了任命有期限公务员的条件，并在第44条列举了若干重要的政务类公务员可以随时被退休的情形。二战后，该法被原联邦德国1953年制定的《联邦公务员法》（Bundesbeamtengesetz）取代。

1953年的《联邦公务员法》在其第5条的“公务员关系”中并没有规定有期限公务员。但是在1957年，联邦议会依据德国基本法（1949年）第75条第1款规定的“框架立法权”（Rahmengesetzgebung）,^[4]制定了《公务员法框架法》（Beamtenrechtsrahmengesetz）。其第3条第1款第2项规定：当公务员在确定的时间内承担相应的工作时，可以成立有期限公务员关系。从此有期限公务员成为公职法的一部分。

从1970年代开始，德国开始了公职法改革。改革过程并不是很顺利，期间一度陷入僵局，直到1997年才基本完成。改革的主要目标是：强化绩效原则，保障人事投入的灵活性和减少养老保险支出。^[5]据此，《公务员法框架法》在1999年经过了重大修正。按照这次改革的精神，其引入了第12b条，即：（1）法律可以规定，领导职务可以首先由有期限公务员承担。（2）法律可以规定有期限公务员的任期为两届；两届任期最长不超过10年；两届任期届满，其不得再任命为有期限公务员。（3）第一届任期届满，有期限公务员可以被任命为终身制公务员；第二届任期届满，有期限公务员也可以被任命为终身制公务员；有期限公务员关系结束，其不得再主张该职位的工资，也不得再主张其他工资法上的请求。（4）第12a第2款和第3款即得适用。在其他情况下，即可适用终身制公务员关系或者终身制法官关系的法律规定。（5）第1款规定的“领导职位”指工资等级为B的职位，以及工资等级最低为A16级的职位。由于《公务员法框架法》第12b条的革新性规定，很多州依据此条的授权，在州公务员法中扩大了有期限公务员的类型。

2006年，德国的联邦制经历了二战以来的最大一次变革，基本法的诸多条款被修正。其第75条被完全废除，即联邦的框架立法权不复存在。于是乎，1999年《公务员法框架法》的大部分条款都被联邦议会删除，包括第12b条。为此，联邦议院在2008年制定了《联邦公务员身份法》（Beamtenstatusgesetz），在2009年制定了新的《联邦公务员法》（Bundesbeamtengesetz），新的《联邦公务员工资法》（Bundesbesoldungsgesetz）以及《联邦公务员升迁条例》（(Bundeslaufbahnverordnung）。

三、有期限公务员的含义与类型

（一）有期限公务员的含义

《联邦公务员身份法》第4条第2款规定：“有期限公务员关系服务于（a）承担依据第3条第2款规定的有期限的任务；（b）承担首先规定为有期限的领导职务。第6条规定：当州法没有其他规定时，有期限公务员关系适用终身制公务员关系的规定。”第18条第2款规定：“州法可以规定，当一个公共法人因为改组，导致事实上需要的公务员数量超过了其已经被任命的人数、而改组又涉及公务员的任务范围时，其可以要求一部分终身制公务员或者有期限公务员临时退休（einstweiliger Ruhestand）。对于有期限公务员而言，其依据第1句被临时退休时，待其任期届满，则临时退休结束。当有期限公务员处在临时退休时，其保留的公职，自其任期届满之日起不再保留，其正式进入退休状态。”第22条第3款规定：“当州法没有其他规定时，终身制公务员在被任命为同一个主管机关管辖下的有期限公务员时，其被解聘。”第57条规定：“因国防之故，或者因公共利益需要，或者主管机关的人事配置不足，根据公务员的申请，其可以延期被解聘。这同样适用于有期限公务员在其任期届满之时。”《联邦公务员法》的规定与此大体相同。其第6条第2款规定：“有期限公务员关系只有在法律特别规定的情况下才能成立，其承担依据第5条规定的有期限的任务。在法律没有其他规定时，有期限公务员适用终身制公务员的规定。”

从以上条款可知，有期限公务员的含义可以总结为：

第一，有期限公务员也属于公务员，其和终身制公务员最大的不同之处在于：其履行公职的时间是固定的。通常一届任期届满，可以再任职一次。第二，有期限公务员的规定应该符合法律保留原则，同时受到宪法制度性保障的制约。首先，只有法律才能规定有期限公务员，行政法规或者规章都不准许；其次，制度性保障要求立法者在制定有期限公务员的规定时，应该恪守基本法第33条第5款的规定，即不得突破公务员制度的核心内容，保障公务员在政治和行政的关系中保持中立地位。^[6]第三，有期限公务员成立的条件不是恣意的，立法者不能随意扩大有期限公务员的类型。依据联邦宪法法院的判例，有期限公务员成立的条件应该满足（1）涉及事务领域的独特性和（2）与此相关的行政任务的独特性。^[7]第四，通常在法律没有例外规定的情况下，有期限公务员适用终身制公务员的法律规定。这就表明有期限公务员法律关系也是公法勤务关系，而不是私法雇佣关系。虽然《联邦公务员法》第五章“公务员关系的结束”中就解聘和退休等事项并没有就有期限公务员作单独规定，但是当有期限公务员丧失工作能力，或者其在任职期间达到年龄界限，仍然要被解聘或者要求退休。但是和终身制公务员不同的是，有期限公务员在任职时没有试用期的规定 ，^[8]这可能是与德国法规定的试用期过长有关。根据《联邦公务员升迁条例》第28条第1款：试用期通常为3年。第五，法律规定了终身制公务员可以向有期限公务员转化，但是没有规定有期限公务员可以向终身制公务员转化，这就带来了法律实施中的问题。最近发生了一个判例与此有关。《勃兰登堡州高等学校法》第67条第2款规定：“教务长（Kanzler，）由校长任命。如果其被任命为职员，则和学校成立职员关系；如果其被任命为公务员，则和学校成立有期限公务员关系；公务员法上升迁的一般规定在这里不适用。教务长任职期限为6年，可以再被任命一次。”2016年6月23日，联邦行政法院以该法第67条第2款第3句与基本法第33条5款不符合为由，裁决其无效。^[9]

（二）有期限公务员的类型

1.地方选任公务员（kommunale Wahlbeamte）。地方选任公务员是市镇和市镇联合会的主要行政公务员，通常包括市长、县长和主任及其副职等。^[10]例如《巴伐利亚州地方选任公务员法》第1条规定：“依据本法，地方选任公务员是指第一市长和其他市长、县长和选举产生的副县长、区长和选举产生的副区长，以及地方议会的专职议员。地方选任公务员是有期限公务员或者荣誉性公务员。在本法没有规定时，地方选任公务员关系适用市镇法的规定。”

1957年，联邦宪法法院在裁断“《石勒苏益格—荷尔斯泰因州乡镇条例》第54条规定的市长可以被市议会在任职期间提前解聘的规定是否违反基本法”时指出，市长相当于有期限公务员，其特殊的法律地位来自于市镇组织法的规定，这就必然影响了其在公职法上的角色。在整体上，市长代表市镇，可以自由地履行地方职责，但前提是其应该与市镇的意志表达机构（即市政议会）保持一致，这类似于议会体制下的政府。没有市政议会的信任，市长的意义也就缺失，所以市议会提前解聘市长的规定是合乎基本法的。^[11]

2.政务类公务员（politischer Beamter）。《联邦公务员身份法》第30条第1款规定，“终身制公务员在承担职务时，应该始终与政府的政治观点和意图保持一致，据此这些公务员可以随时被要求临时退休。第1句的内容不影响州法的规定。”《联邦公务员法》第54条第1款规定：“如果政务类公务员是终身制的，联邦总统可以随时要求下列公务员临时退休：国务秘书和政府各部的司局长；享受B3级工资待遇以上的从事对外工作的高级公务员以及享受A16级工资待遇的驻外大使；联邦军事情报局、联邦宪法保卫局和联邦情报局中享受B6级工资待遇的高级公务员；联邦政府出版和信息局的局长、副局长以及联邦政府的副发言人；联邦最高法院的总检察长；联邦刑事警察局局长；联邦警察总署署长；联邦国防军人事管理局局长；联邦国防军装备、信息技术和利用局局长；联邦国防军基础设施、环境保护和服务局局长；海关总署署长。”

根据联邦宪法法院的判例，虽然政务类公务员属于终身制公务员，但是由于他们在承担职务时与政府的紧密联系，在没有任何理由的情形下，即可被临时退休，与有期限公务员类似。^[12]

3.州数据保护和信息自由专员（Landesbeauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit）。例如《北莱茵—威斯特法伦州数据保护法》第21条的规定，其包含6款，要点有：其由州政府提议州议会任命；任期八年，可以重新任命一次；独自承担自己和其下属的责任；其下属在其命令下行事。与其人身有关涉及公务员法的事项，由州内政部管辖；与其人身有关涉及惩戒法的事项，由惩戒法院定；州议会应该制定专门预算，为其提供为其履职所必须的人力和物力配置；其在州政府中的人事交流应该得到保障；其在招聘和管理下属的具体细节可以与内政部协商决定；其可以随时向州议会求助。

4.青年教授（Juniorprofessur）。青年教授是2002年联邦议院修订《高等学校框架法》时引入的职位类型。该法第48条规定：“（1）青年教授被规定为两个阶段的职务关系，任职合计不超过6年。当青年教授作为高校教师时，征得其同意，在第一个任期届满之后，可以再延长3年；在其他情况下，可以再延长1年。（2）如果本法没有其他规定，青年教授被任命为有期限公务员时，适用终身制公务员的规定。”《联邦公务员法》第130条第4款规定：“教授和青年教授应该公开招聘。具备下列条件之一的，可以不公开招聘：在同一个教授岗位上从有期限公务员转变成终身制公务员的；从本校的青年教授中招聘的。”这些规定表明，虽然青年教授不能直接从有期限公务员转向终身制公务员，但是法律仍为这一转变创造了空间。

此外，在州法上，大学的教务长也经常被规定为有期限公务员，例如上文提及的《勃兰登堡州高等学校法》第67条第2款。近来由于难民事务繁复，处理难民程序的法官也可能被任命为有期限公务员。2015年10月20日，联邦议会制定了《难民程序加速法》（Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz）。作为一部条款法，该法第7条修订了《行政法院法》（Verwaltungsgerichtsordnung）第17条，即引入了“有期限法官”（Richter auf Zeit）这一类型。

从联邦宪法法院的判例来看，在以上这些有期限公务员的类型中，除了地方选任公务员和政务类公务员具有合宪性基础之外，其他类型都存在违反基本法的嫌疑。

四、有期限公务员引起的法律争议

（一）德国基本法第33条第5款“公关员制度的传统原则”

有期限公务员涉及的核心问题是：法律是否可以规定领导职务首先由有期限公务员来承担？这就带出了对基本法第33条第5款规定的“公关员制度的传统原则”（hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums）的理解。德国学者依据联邦宪法法院的判例，将其总结为终身制原则、公务员的忠诚义务、公务员履行宪法承若的义务、主管机关的照顾义务、与职务相当的赡养原则、公务员兼职时的保密义务、绩效原则、公务员罢工禁止和中立义务等。^[13]

“公关员制度的传统原则”对立法者提出了制度性保障的要求，然而公务员制度是不断发展的。当人类进入绩效社会（Leistungsgesellschaft）以后，对效率的追求日渐高涨，绩效原则成为主导公职法改革的首要原则。^[14]德国最新的公务员法体系就是这种观念的真实写照，其突出表现为绩效原则的促进、公共服务国际竞争力的保障、公职人员流动性的强化、行政措施与人口发展相互适应以及养老保障等。^[15]正是在这种背景下，将领导职位首先规定为有期限职位，成为了强化绩效管理，增强人员流动性的尝试性手段。

问题是：既然绩效原则是基本法第33条第2款所明确规定的，那么有期限公务员又何以引发了违宪争议呢？这是因为在“公关员制度的传统原则”中，绩效原则与终身制原则发生了价值冲突。

（二）绩效原则与终身制原则之间的价值冲突

在法律构成上，由于法律原则与法律规则之间的差别，^[16]法律原则之间经常会发生适用上的冲突，这实际上也是价值冲突。具体言之，绩效原则与终身制原则之间的冲突主要表现为其与“职位”（Amt）之间的冲突。

在公职法中，“职位”具有身份法和功能法上的双重含义。在身份法上，职位由三个要素组成：职级、工资等级和职称。例如“城市监察员（Stadtinspektor）”这一职位属于高级职位，处于工资第A9级，在职称上属于“监察员”（Inspektor）。在功能法上，“城市监察员”处理的事务与市镇管理中的“办事员”（Sachbearbeiter）重叠。^[17]区分“职位”两种含义的作用在于：身份法上的职位构成了对主管机关的限制，即在法律明确规定某种职位的情况下，主管机关不得自行撤销或者变更这种职位。于是职位承担者享有主观权利，可以向主管机关要求相应的职称、工资和和行政任务；功能法上的职位则不承认职位承担者的主观权利，而是主管机关确定行政组织架构，安排行政任务的参考。

“职位”在身份法和功能法上是统一的，擅自分离则违背了“职位”背后的终身制原则。1985年，联邦宪法法院在“《不来梅州学校管理法》（1978年）第52条第1款的规定是否与联邦法律一致”时指出，在《联邦公务员工资法》已经将“高级主任教师”（Oberstudiendirektor）这一职位定义为终身制的高级职位、工资等级为A16、并作为超过360名学员的职业中学的校长（Leiter）的前提下，《不来梅州学校管理法》第52条第1款创设了与“高级主任教师”功能相同的“校长”（Schulleiter）职位，并将其规定为任期8年的有期限职位，违反了“职位”在身份法和功能法上统一的原则，同时不符合终身制原则的精神，因而无效。^[18]

若要化解这一冲突，即让绩效原则优先于终身制原则，则需要极为重要的理由。联邦宪法法院在2008年的一个判例对此作出了解释。其处理的问题是《北莱茵—威斯特法伦州公务员法》（1999年）第25b条规定是否违反基本法？ 联邦宪法法院经过审理认为其是违反基本法的。虽然它的出发点是绩效原则，目的在于提升高级职位的实际效能，但是事实上可能不尽如此。因为在有期限公务员的第一个任期结束时，依据其才能，其可能被提升到更高的职位，但是依据该条，其却没有这样的权利；其次，在其第二个任期结束时，虽然其可能被任命为终身制公务员，但仍然是在与原来职务相当的职位上，而不是被任命为较高的终身制职位上。这其实有违绩效原则，因为绩效原则讲究职位与才能相匹配。^[19]

（三）终身制原则在德国公职法中的重要性

在联邦宪法法院的潜意识里，终身制原则在“公关员制度的传统原则”中处于绝对重要的位置。从德国学者的分析来看，突破终身制原则的理由可以归结为：绩效原则、增强领导职位的竞争力、人员流动的增强、带来领导职位年轻化的可能、减少人事任命中的错误、克服行政效能的退化等，^[20]但这些理由在联邦宪法法院看来，都缺乏与终身制原则相对抗的极为重要性。

虽然基本法在2006年被修订时，联邦议院在其第33条第5款增加了“继续发展”（fortentwickeln）一词。这似乎表明，基本法也是支持公务员制度与时俱进的，然而在如何发展的问题上，联邦议院和联邦政府尊崇绩效原则，表现出较为务实的态度，而联邦宪法法院则看重终身制原则，表现出较为保守的一面。孰对孰错，尚且不论。联邦宪法法院从终身制原则出发，解释与期限公务员相关的争议，提出了颇值得深究的问题，这同样有助于中国聘任制公务员改革的继续完善。

五、对完善中国聘任制公务员制度的启示

根据《公务员法》和《聘任制公务员管理规定（试行）》的规定，聘任制公务员具有如下特点：（1）属于公务员；（2）限于专业性较强的职位或者辅助性职位；（3）签订聘任合同；（4）绩效考核是重点。目前全国有20余省份“试水”聘任制公务员，但是试点效果参差不齐。^[21]通常聘任制公务员的工资待遇比同级别的委任制公务员要高出许多，但是在职业预期上则不明朗。^[22]根据调查，公务员聘任制改革在试点中存在三个主要问题：离职率高、晋升通道受助和绩效考核不明确。^[23]由此对照德国有期限公务员的实践，结合中国的实际，需要深入分析几个法律上的问题。

（一）聘任制公务员能否适用公务员法律关系，而不是私法上的合同关系？

在前提上，不论是德国的有期限公务员，还是中国的聘任制公务员，都是公务员。但是在法律适用上，前者适用公务员法律关系，而后者适用私法合同关系。就公务员法律关系的统一性而言，人为地在其内部划分出两套法律系统，极容易造成聘任制公务员的身份定位问题。

根据前述的职位三要素，职位不仅关乎工资待遇，还关乎职位上的工作任务，即权力行使的范围。如果仅仅只是在待遇上较大提升聘任制公务员的薪酬水平，而在权力的表象上，其缺乏委任制公务员的权力资格。在中国公务员等级体制的大环境中，可能会阻碍其在实际中发挥的行政功能。

反对聘任制公务员适用公务员法律关系的理由在于：公务员聘任制改革的目的就是要打破终身制，扩宽公务员选人渠道。一旦将聘任制公务员与委任制公务员适用的法律关系趋同，这等于消弱了聘任制公务员改革的特色。然而这一理由并不成立，因为适用何种法律关系，与能否达到公务员聘任制改革的目的没有直接关联。德国有期限公务员的实践业已证明了这一点。事实上，一旦给聘任制公务员划定了任职期限，终身制自然也就打破了。

（二）聘任制公务员能否向委任制公务员转化？

目前在这个问题上，学术界有反对^[24]和赞同^[25]两种意见。我们认为，在此仍然要结合公务员聘任制改革的目的来理解，不能为了推动公务员聘任制改革，而狭隘地理解聘任制公务员。在根本上，公务员聘任制改革的目的是为了绩效原则，即为了推动行政效能的提升。如果说聘任制公务员在聘任期间，表现出了突出的能力，而其在聘期结束也有意向转为委任制公务员，法律应该提供机会。当聘任制公务员适用公务员法律关系时，这种转化可以很自然地发生，它类似于委任制公务员的升迁或者调任。

也就是说，在聘任制公务员的出路上，法律应该规定多种渠道。因此既要考虑聘任制公务员的业务能力，也要考虑他们的真实意愿，给他们多一份选择。此既强调了行政的绩效原则，也充分保障了聘任制公务员的权利。《聘任制公务员管理规定（试行）》第27条第3款规定了聘任制公务员可以转化为委任制公务员，值得肯定。

在德国的实践中，还规定了终身制公务员可以选择为有期限公务员的可能。这就意味着，不仅聘任制公务员可以向委任制公务员转化，委任制公务员也可以向聘任制公务员转化。在公务员系统内部，虽然大多数人愿意持有这份“铁饭碗”，但总会有一部分人愿意选择流动。如果这部分委任制公务员有意转为聘任制公务员，法律也应该提供这种可能性。聘任期限实际上也为他们今后的职业规划提供了思考时间。

（三）如何认识绩效原则？

中国宪法第27条第1款规定了发展公务员制度的绩效原则，应该说公务员聘任制改革也是在这一原则指导下的改革。和德国的实践不同，中国不存在绩效原则与终身制原则之间的价值冲突。但是在根本目的上，聘任制改革即在于提升绩效原则，对其充分认识则尤有必要。实践中经常出现的“绩效考核不明确”就是不重视研究这一原则的结果。

在整体上，绩效原则可以分为三个层次来理解：第一，绩效原则作为改革的最高目标，也就是说绩效原则应该贯穿于公务员聘任制改革的始终；第二，绩效原则作为评价聘任制公务员工作效果的依据。由于绩效原则是与职位紧密相关的。相关机关在制定公务员聘任制改革文件时，应该具体列举适用聘任制改革的具体职位，以及与此相对应的绩效考核办法，而不应该笼统的规定“专业性较强的职位和辅助性职位”，当然更加详细的绩效考核指标可以留待试点单位具体补充。第三，绩效原则成为衡量公务员聘任制改革成败的基准。公务员聘任制改革作为推动公务员改革的抓手，在其全面铺开之前，应该建立长效的第三方评估机制。建议国家公务员局组织设立一个由各方专家代表组成的“聘任制公务员改革评估委员会”，以绩效原则为基准，定期评估公务员聘任制改革的成效。

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论文刊载于《中国行政管理》2018年第6期