徐汉明，丰叶

内容摘要:修订的《刑事诉讼法》赋予检察机关对监察机关移送起诉已经采取留置措施的职务犯罪嫌疑 人的先行拘留权，使得检察机关法律监督权能体系增添了一项新的权力。如何在反腐败法治体系加速推进的大背景下有效实现查办职务犯罪案件中的监察留置调查程序与刑事审查起诉程序有序衔接转换?当对这一“新族”权力———“先 行拘留权”的程序运行聚焦研究。它具有在“法律监督”权力谱系下，作为“子权力”形态承载职务犯罪“种权力”质的规定性功能，进而作为法律监督“元权力”一般制约功能的递进式逻辑表达;它 具有在“结构主义”视角下，作为程序转换、程序协调、程序回流开关和枢纽的过渡性价值;它具有在实质化审查进路下，释放依法审查、权力制约、法律适用引导的独特效能。

关键词:监察留置调查权 先行拘留权 审查起诉 职务犯罪检察权 法律监督权

DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2020.06.010

引言

《宪法》(2018年修正)《监察法》、修订的《刑事诉讼法》的颁布施行,1标志着我国监察体制改革在法治轨道上全面展开。《宪法》明确了各级监察委员会是国家的监察机关。《监察法》赋予监察机关对所有行使公权力的公职人员进行监察全覆盖过程中发现的职务违法和职务犯罪行为进行调查的权力,对被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或职务犯罪,监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实,仍有重要问题需进一步调查且具有法定情形的,可以将其留置在特定场所。对于涉嫌职务犯罪的,监察机关调查认为犯罪事实清楚、证据确实充分的应当移送检察机关依法审查、提起公诉。修订的《刑事诉讼法》赋予检察机关对职务犯罪案件依法审查起诉的权力,对监察机关移送的已经采取留置措施的案件,人民检察院对犯罪嫌疑人应当先行拘留,留置措施自动解除。由此,《监察法》《刑事诉讼法》为职务犯罪案件中留置措施与刑事强制措施的转换,调查程序与审查起诉程序的流转提供了依据——检察机关通过行使“先行拘留权”保障监察调查程序向刑事诉讼程序过渡,实现“法法”有效衔接。检察机关的“先行拘留权”由此被赋予不同于公安机关“一般刑事拘留权”的地位和功能,理论界与实务界对“先行拘留权”的程序价值、法律效力等问题也产生了激烈的探讨并形成了几种观点:(1)“径行拘留说”。持有此观点的学者认为,留置权是监察权的实现形式,是限制被调查人人身自由的新型权力。检察机关的审查起诉权是宪法赋予其法律监督权中的重要内容。因此,检察机关行使的“先行拘留权”区别于公安机关在侦查普通刑事案件中适用的“一般拘留权”,具有适用条件特殊性、适用阶段专门性、适用程序独立性的特点,因此应当将其称之为“径行拘留权”以此体现其与“一般拘留权”的差异性。(2)“诉讼效率说”。持有此观点的学者认为,犯罪嫌疑人被先行拘留后,留置措施自动解除,而不必履行解除审批手续,既提高了纪检监察机关工作效率,又避免了人民检察院决定采取强制措施的期间占用监察机关的法定留置期间或占用法定审查起诉期间的问题,更有效实现“法法”衔接,这里的“先行拘留”是一种法定的临时性、过渡性强制措施,目的是将犯罪嫌疑人从监察调查程序转入刑事诉讼程序。(3)“审查逮捕替换说”。持有此观点的学者认为,对于公安机关办理刑事案件的检察监督,刑事诉讼程序设置了审查逮捕的诉讼程序和时效,以彰显检察机关的审查逮捕权及其审查逮捕程序适用,同时对公安机关行使侦查权适用侦查程序的引导、控制的法律监督价值功能。但由于监察机关对涉嫌职务违法和职务犯罪行为采取立案、调查并适用留置措施,其监察调查权及其程序适用以《监察法》为依据,在最长6个月的调查期限内,较之于普通刑事案件的侦查期限和程序而言,则被监察调查的期限和特别调查程序所替代,但却没有相应的审查批准程序,这就造成职务犯罪调查所适用的留置措施及其程序不能与刑事强制措施自动衔接,因而检察机关对监察机关移送的职务犯罪被调查人适用“先行拘留”程序是检察机关审查逮捕的替换程序,为其导入刑事审查起诉程序提供前提条件。(4)“制约手段说”。监察机关对职务违法犯罪案件适用的监察调查程序在前,而刑事犯罪嫌疑人所涉犯罪被起诉后如何启动刑事诉讼程序以实现监察调查程序与刑事诉讼程序有序对接?持有此观点的学者认为,经过监察机关适用监察调查程序确认被调查人犯罪事实清楚、证据确实充分的,经过先行拘留的转换程序,才能适用逮捕、监视居住、取保候审等刑事强制措施,使涉嫌职务犯罪的案件导入审查起诉程序,因而检察机关行使先行拘留权发挥着对监察调查程序的制约作用,两者构成制约与被制约的关系。

修订的《刑事诉讼法》赋予检察机关对监察机关移送起诉职务犯罪案件被调查人的“先行拘留权”,这不仅丰富了检察机关作为法律监督机关履行刑事检察职能、行使刑事检察权的内容、细化了程序,而且为监察机关履行监察调查权适用监察调查程序,对认为构成职务犯罪的案件由监察调查程序导入刑事审查起诉程序,由检察机关启动先行拘留权及其后的审查起诉权,通过对所移送的涉嫌职务犯罪案件犯罪嫌疑人的犯罪事实、证据进行审查,释放审查起诉所承载的追诉犯罪与保障人权、实体正义与程序正义多个维度价值协调统一的功能,实现《监察法》与《刑事诉讼法》有序有效有为衔接,使检察机关通过行使先行拘留权,实现对移送审查起诉的职务犯罪案件的依法制约,确保提请法院裁断的职务犯罪案件经得起以庭审中心的公开审判的检验。但从现有研究来看,大多数学者对于检察机关“先行拘留权”的认识仅仅停留在留置措施与刑事强制措施衔接、监察调查程序与刑事审查起诉程序流转的层面上,认为“先行拘留”只具有过渡作用或程序工具价值或制约意义或辅助功能。正如还有学者对这一新型权力和程序设计提出了批评,认为对检察机关“先行拘留”的立法设计缺乏合理性,它实质上设立了一种在监察调查与审查起诉之间的独立性程序机制——“审查决定强制措施程序”的“准单独程序”。这种“准单独程序”的设置不仅违背了诉讼阶段理论的基本逻辑,更会因为检察机关在监察调查阶段的提前介入而使这一“审查决定强制措施程序”出现浪费司法资源之嫌,等等。这些观点虽然具有一定合理性,但笔者不能苟同,这是因为,在上述观点中“径行拘留说”虽然敏锐地捕捉到职务犯罪案件检察机关先行拘留权与普通刑事案件侦查机关一般拘留权的差异性,但并未深入剖析差异性的根源为何。“诉讼效率说”“审查逮捕替换说”虽然挖掘到先行拘留权及其先行拘留程序的部分价值功能,但仅限于立法规范层面的探讨。“制约手段说”虽然将先行拘留权的定位上升到法律监督权的层面,但却未能指出先行拘留权应然层面的正当性问题,因此略显单薄片面缺乏整体性,难以为理论研究提供具有说服力的智力支持。由此看来,唯有对检察机关的先行拘留权进行体系化重构,通过厘清其权力定位、权能构成、法律后果等关乎先行拘留权法律属性、程序运行、制度效能的深层次问题才能彰显其权力优势。因此,本文试图从“法律监督权力谱系的逻辑表达”,“程序转换、程序协调、程序回流的关涉性枢纽”,“实质化审查的诉讼效能”三个层面对先行拘留权的属性、程序、效能进行全方位检视,以期达到正本清源之效。

一、“法律监督”权力谱系下:元权力、种权力、子权力的逻辑表达

中国特色社会主义检察制度最具原创性、标识性的成果在于《宪法》及宪法性法律《人民检察院组织法》不仅将其作为国家权力结构体系中的重要组成部分,形成与行政机关、监察机关、审判机关相向平行的地位,而且将其定位为“国家法律监督机关”。这一定位不仅深刻诠释了检察机关的性质,揭示了其国家性、制度性、法律性的本质特征,而且作为其职权体系的逻辑起点在法律监督体系和法律监督能力现代化的型构中处于“基础性”“元权力”“根权力”的地位,其质的规定性决定着其他类型化的“种权力束”如刑事检察(职务犯罪检察)、民事检察、行政检察、公益诉讼检察权力谱系的逻辑结构及其构建进路,在刑事检察权这一“种权力束”谱系下其作为“刑事法律管理者”的地位才得以彰显。检察机关对监察机关移送起诉的职务犯罪案件进行审查、行使先行拘留权,是作为职务犯罪检察权这一“种权力束”位阶下新添的“子权力”——“先行拘留权”。虽然,处于职务犯罪检察权这一“种权力束”权力谱系下的一种“子权力”,但其承担着职务犯罪检察权的价值功能、专司对监察机关已经采取留置措施的职务犯罪案件移送起诉进行前置性审查,使监察留置调查程序与刑事审查起诉程序依法有序转换的职能,其直接处于由监察留置特别调查程序与刑事审查起诉程序衔接的端口。这意味着“先行拘留权”的权力根源于法律监督权的性质定位,是法律监督权在刑事诉讼领域的重要实现形式。一方面,它以自身存在的独特价值发挥着两类不同属性——监察留置特别调查程序与刑事审查起诉前置程序,依法有序衔接转换的特别程序性功能。另一方面,相对于法律监督这一“元权力”“根权力”而言,则是检察机关法律监督这一“元权力”所派生的职务犯罪检察“种权力束”位阶下的“子权力”所呈现“三维结构”权力谱系的一种表达。检察机关以“保证法律正确实施、维护国家法制统一尊严权威”为根本目标而不是诉讼参与人的代言人,旨在对移送的职务犯罪案件适用刑事实体法与刑事程序法等职权主体与相关法定义务主体,是否严格依照监察法、刑事实体法和刑事程序法的规定依职权进行审查;对犯罪事实清楚、证据确实充分的职务犯罪案件,依法予以确认、支持并决定提起公诉;对违反法律、偏离既定刑事法治秩序的情形则予以制约,从而发挥职务犯罪检察对职务犯罪调查配合与制约、引导与规范的功能作用,使这一类型化的职务犯罪刑事检察制度优势得以转化为效能。

(一)“三维一体、层级严密”的先行拘留权之实现形式

国家监察委员会设立后,除了司法人员亵渎职权、徇私舞弊、损害司法公正的案件以外,检察机关不再通过立案侦查的方式对其他大多数国家工作人员实施监督。有学者提出,检察机关的刑事法律监督职能走到了尽头,现在仅保留了“行政监督”和“诉讼监督”两种形态。有学者认为,监察委员会的成立意味着国家政治权力的优化配置,是国家治理体系和治理能力现代化新的最佳实现形式,有利于检察权向公诉权回归。笔者认为,检察机关的法律监督地位是宪法赋予的,不会因其反贪、反渎职侵权等部分职能的转隶而发生质变。考察中国特色社会主义制度创建型构、恢复重建、创新发展的历程,其法律监督性质地位经历了三个历史阶段的发展,现在正朝着第三次定位转型,即“国家追诉、司法审查、程序监督”方向发展。修订的《刑事诉讼法》赋予检察机关先行拘留权,既能通过法定程序实现检察机关对监察机关移送起诉的职务犯罪案件依法审查,又能对职务犯罪嫌疑人适用逮捕等刑事强制措施并有序导入审前程序的审查起诉、提起公诉、提出量刑建议、提出适用认罪认罚从宽建议、庭前证据交换等等刑事诉讼环节,并与刑事审判程序的启动、一审二审审判监督审审级程序的依次展开提供启动的通道,从而实现对刑事诉讼活动全过程的法律监督,进而为国家追诉、司法裁判、刑罚执行、维护司法既判力与权威提供保障。因此,在法律监督权权力谱系日臻完善的过程中,检察机关的法律监督权呈现出“三维一体”的新型“权力束”谱系景象。

检察机关的先行拘留权是法律监督权的重要表达形式之一,在法律监督权的结构体系中,法律监督权作为“元权力”“根权力”的基础地位是检察机关宪法定位及其性质的凝结和表达。在法律监督权位阶下,根据法律监督对象的不同,构成刑事检察权(职务犯罪检察权)、民事检察权、行政检察权、公益诉讼检察权的权能结构,它们与法律监督权构成“根权力”与“种权力”的属种关系。而在刑事检察权“种权力”谱系中又作为类型化划分出职务犯罪检察权权能构成特别谱系,即对职务犯罪案件的依法审查所表达类型化的“特别刑事检察权权力束”——职务犯罪检察权“权力束”体系,这包括:先行拘留权、决定逮捕权、监视居住决定权、取保候审决定权、审查起诉权、提起公诉权、提出量刑建议权、提出适用认罪认罚程序或刑事速裁程序权、出席法庭支持起诉权、对认为法院生效判决裁定错误的抗诉权、适用没收非法所得或缺席判决程序的提请权、刑罚执行监督权、社区矫正实施监督权等职权。这同普通刑事检察与行政检察、民事检察、公益诉讼检察等四项检察权的权能体系相比较而言,因法律监督对象的不同而形成自身相对独立的“权力束”体系,而每一“权力束”则是由不同“子权力”构成的。先行拘留权是职务犯罪检察权“种权力”下的“子权力”,不同于刑事检察权在普通刑事案件刑事诉讼程序中的运行模式。这是因为,国家通过《宪法》(2018年修正)《监察法》、修订的《人民检察院组织法》《刑法》、修订的《刑事诉讼法》《国际刑事司法协助法》构建了监察机关与检察机关、审判机关、执法机关“互相配合、互相制约”的运行机制。这有利于发挥合力惩治腐败犯罪、维护国家法制统一的制度优势,彰显支持与配合、制约与监督的价值功能。由此,职务犯罪检察权的权力谱系构成是以法律监督权“根权力”为引领,以特别刑事检察权——职务犯罪检察权的“种权力”为基础、以先行拘留权、逮捕决定权、监视居住决定权、取保候审决定权、自行补充侦查决定权、退回补充调查决定权、决定起诉权、出席法庭支持公诉权、适用缺席判决或没收违法所得程序提请权与决定起诉权、抗诉权、不起诉权等“子权力”为直接表达“三维一体”的权力结构体系。以先行拘留权为前端的审查起诉程序的启动,直接作用于对监察机关移送起诉并已留置的职务犯罪案件以配合与制约的视角,对其依法全面审查,从而释放出所移送起诉的案件能否直接导入审查起诉程序,实现监察调查程序与刑事审查起诉程序衔接转换,进而为反腐败法律制度与刑事诉讼制度功效同频共振提供功能性保障。

(二)“双向并存、独立运行”的两类先行拘留权之比较

纵观修订的《刑事诉讼法》和新出台的《人民检察院刑事诉讼规则》中关于刑事拘留适用情形、适用条件的全部规定,都是在“先行拘留”的语境中使用的。但其与公安机关所享有的对普通刑事案件犯罪嫌疑人刑事拘留权的比较,则应准确区分和把握这两类不同质性的权力定位、价值功能、法律后果。这是正确领悟立法者对两类先行拘留的立法蕴意并在司法实务中正确地运用之关键。

1.侦查权“权力束”谱系下先行拘留权之界定。

修订的《刑事诉讼法》仍保留公安机关对普通刑事案件侦查过程中享有对犯罪嫌疑人的先行拘留权。这种先行拘留权中的“先行”亦即“先进行”,也就是说,公安机关在侦查活动中对违反取保候审、监视居住规定,应当逮捕的犯罪嫌疑人;现行犯或重大嫌疑分子有七种法定情形的可以先行拘留。“先行拘留”即在符合法定情形时对普通刑事犯罪嫌疑人先采取刑事拘留措施,由此才能使公安机关的侦查活动有序展开,并根据案件侦查活动需要而对犯罪嫌疑人向检察机关提请审查逮捕,必要情形下向检察机关提请延长逮捕羁押期限。从这个角度来看,公安机关对犯罪嫌疑人适用先行拘留的强制措施乃是移送检察机关审查逮捕的前提条件,这里的“先行”体现的是,公安机关应对可能影响侦查活动的特定犯罪嫌疑人所采取紧急性、临时性、过渡性的强制措施。因而,“先行拘留权”是作为公安机关侦查权“种权力”谱系的一个“子权力”的表达,对这一“子权力”行使正确与否,可以通过检察机关行使刑事检察权实现对公安机关整个侦查活动实施监督的一个切点,相对于刑事诉讼侦查阶段向审查批捕阶段转化而言,则是检察机关对适用先行拘留措施正当性、合法性进行审查的一个关节点。它直接关系到对公安机关在侦查活动中适用刑事立案、通缉、搜查、扣押、冻结、强制划拨、采取技术侦查手段、先行拘留是否合法实施监督的审查方式、监督烈度及监督效果,更关系到对公安机关提起逮捕的犯罪嫌疑人是否批准逮捕,对延长羁押必要性审查后是否批准延长,以及公安机关对犯罪嫌疑人采取其他人身强制与财产强制等一系列强制措施适用是否合法实施监督。这种监督烈度的后果之一在于,若公安机关对犯罪嫌疑人采取先行拘留错误或适用其他强制措施错误,检察机关依法作出不予批捕决定的,则意味着侦查机关必须终止侦查活动、或撤销案件或宣布释放犯罪嫌疑人,由此还需承担错案的国家赔偿责任。这对于侦查机关的侦查活动具有根本性、方向性、颠覆性的监督制约功能。是侦查权权力谱系下其“子权力”运行的动态性表征。我国出台的第一部《刑事诉讼法》(1979年)规定,侦查阶段的刑事拘留权由公安机关自主决定,实行内部审批,因而存在对其运行规制的先天不足。为此,第三次修订的《刑事诉讼法》(2012年)专门增加了对逮捕羁押必要性的审查,使检察机关通过履行对侦查机关立案及侦查活动的监督权,彰显其对侦查活动的引导、控制作用,发挥防止侦查权“梦魇”的价值功能。虽然,第四次修订的《刑事诉讼法》(2018年)中,检察机关对侦查机关适用刑事拘留权的监督并未实行“文本审查主义”,而是实行“事后结果审查主义”。这是因为,在信息社会迅猛发展条件下犯罪行为呈现智能化、组织化与跨境化特征,给侦查机关侦控这类犯罪带来不可控性以及犯罪后果超强烈度的难以防范与修复性,由此为侦查机关先行拘留权提供了正当性、客观性,故修订的《刑事诉讼法》(2018年)仍未选取全方位文本审查主义模式,而仅坚持检察机关对公安机关的立案和侦查活动监督权力的立法制度设计,其价值功能在于既有效释放侦查机关具有应对处置瞬息万变的刑事犯罪活动使之处于较为主动的侦控地位的制度效能,又能够有效释放出刑事检察职能所具有的对侦查活动引导、控制、监督的制度功效。这种实体性职权与程序性运行相洽、侦查活动与审查批捕及其后审查起诉活动“分工负责、互相配合、互相制约”的制度逻辑表达,是符合刑事诉讼规范化、缜密化的运行规律的。

2.法律监督权“权力束”谱系下先行拘留权之界定。

修订的《刑事诉讼法》第170条第2款赋予检察机关先行拘留权,属于“拘留前置主义”。何为拘留前置主义?不同的国家对此有不同的法律界分。考察《日本刑事诉讼法》,其规定的“拘留前置主义”也称为“拘留先行主义”,它是指如果没有对犯罪嫌疑人先行拘留,就不能直接请求逮捕。在《日本刑事诉讼法》中“拘留前置主义”的要旨在于,拘留的行为已经受到司法抑制,在逮捕时仍然要进行审查,这体现了双重司法抑制对犯罪嫌疑人的保障。而我国修订的《刑事诉讼法》第170条第2款的“先行拘留”与《日本刑事诉讼法》中的“拘留前置主义”有异曲同工之处。检察机关的先行拘留亦即对于采取留置措施的被调查人移送审查起诉时,检察机关必须先对其进行拘留,不得逾越此步骤采取逮捕、取保候审、监视居住等强制措施或者作出不采取强制措施的决定,即使检察机关最终作出退回补充调查、不起诉决定也不影响先行拘留的法律效力。这里的“先行”对于职务犯罪案件而言,则是由监察留置程序导入刑事审查起诉程序必经而不可逾越的前置性程序,其与侦查机关对普通刑事案件犯罪嫌疑人适用先行拘留的条件及法律后果的不同之处在于:(1)它是对监察机关带有政治性而不具有刑事侦查性留置调查活动的法律评价与确认。其承载着对移送职务犯罪案件的政治评价通过行使先行拘留实现对其司法评价的转换衔接,进而实现监察调查程序与刑事审查起诉程序的有序对接转换。(2)检察机关对职务犯罪嫌疑人适用先行拘留是受移送审查起诉“犯罪事实清楚、证据确实充分、适用条件特定”等诸多因素规制的。相对于公安机关对“传统类型犯罪”“新型恐怖犯罪”“危害国家安全犯罪”适用先行拘留程序相比较而言,其法律后果风险具有可预期性、可控制性而使之具有优先性、正当性。先行拘留程序是监察调查迈向刑事审查起诉的前置导流程序,是职务犯罪检察权新的实现形式。在此语境下,检察机关的先行拘留权,是作为职务犯罪检察权一个“子权力”的表达。这一“子权力”的行使意味着职务犯罪检察权在刑事审查起诉程序运行轨道上,作为一列高铁快车自动器上的“按钮”和“闸门”,其启动内在地包含着对职务犯罪审查起诉前置性程序的启动与对监察调查程序的关闭,因而具有双向功能作用。

修订的《刑事诉讼法》赋予检察机关先行拘留权,以法律的形式肯定了检察机关对监察调查行为的评价和制约功能,通过决定逮捕或取保候审、监视居住或退回补充调查或自行补充侦查,彰显其“职务犯罪调查引导者”的价值功能。监察机关对涉嫌职务犯罪对象调查终结,认为其犯罪事实清楚、证据确实充分的,移送检察机关审查起诉,此时构成“监察法治产品”向“刑事法治产品”转换的时间节点,对于移送起诉的职务犯罪案件在作出“反腐败法治产品”评价后,其是否能够作为一个“刑事法治产品”导入刑事审查起诉程序,须通过检察机关适用先行拘留的强制措施,才能导入适用逮捕、采取取保候审、监视居住等变更强制措施的特别程序,其特别程序的最长期限不超过14日,从而与刑事起诉程序相对接。由此可见,职务犯罪检察权权力谱系下的“先行拘留权”与侦查权权力谱系下的“先行拘留权”迥然不同,二者不仅分属于不同的“权力束”体系,而且分别属于不同的诉讼阶段,承担着不同的诉讼任务,二者“双向并存、独立运行”。

二、“结构主义”视角下:程序转换、程序协调、程序回流之枢纽

(一)耦合式衔接:“结构主义”视角下的刑事立案

修订的《刑事诉讼法》赋予检察机关先行拘留权、适用先行拘留程序,使移送起诉的职务犯罪案件导入刑事审查起诉程序,而未增设专门的职务犯罪案件刑事立案程序。由此,就监察立案与刑事立案如何实现耦合式衔接、达至两种程序的协调与平衡问题引发了理论界与实务界的热议。如果说“留置”是监察程序迈向审查起诉程序的“助推器”,那么“先行拘留”则是诉讼程序启动的“开关”。理论界“通说”观点认为,刑事诉讼程序启动的标志是立案,只有立案之后,强制措施方可适用,侦查行为、调查行为方可被纳入检察机关的法律监督之中。现行《监察法》与修订的《刑事诉讼法》对关涉职务犯罪调查对象在采取特别强制措施,使监察程序向刑事审查起诉程序转换的关节点上仅仅设置了“先行拘留”的“控制闸”。其中,监察机关对移送起诉的涉嫌职务犯罪案件事先已作出监察立案决定或者对被调查对象适用留置等特别调查强制措施,检察机关对移送起诉的案件不再立案而只是依法审查。这必然发生监察立案与刑事立案的性质及位阶的冲突。对此,有学者提出,应当将监察立案调查程序转化为刑事立案程序,使“法法”实施衔接的时间节点提前至监察机关的立案调查阶段。有学者认为,应当在职务犯罪案件移送审查起诉后,由检察机关根据《刑事诉讼法》对案件进行审查后重新立案,由于监察机关移送审查起诉所需遵循的证据标准与《刑事诉讼法》规定的证据标准一致,故检察机关对监察机关移送起诉的职务犯罪案件只需进行形式审查即可立案。有学者设想并建议,在监察立案过程中应当区分违法立案与刑事立案,对于需要追究刑事责任的职务犯罪行为进行刑事立案,使监察立案与刑事立案一步完成。究竟应当采取何种方式平衡监察立案与刑事立案的矛盾?笔者通观《监察法》与修订的《刑事诉讼法》的立法精神,从中可以领悟到立法者就平衡两者矛盾的立法智慧与缜密的程序设计在于:一方面,《监察法》规定,经过初步核实,对监察对象涉嫌职务违法犯罪,需要追究法律责任的,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。另一方面,修订的《刑事诉讼法》则规定,公安机关或人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。由此可见,监察立案与刑事立案的标准、适用条件、程序均有所差异,监察立案不能代替刑事立案。那么,职务犯罪案件的刑事立案究竟如何实现,是否应当设置单独的立案程序或立案转换程序以保障刑事审查起诉程序顺利开启?笔者认为,监察调查程序与刑事审查起诉程序得以衔接过渡的根本依据在于:对于违反刑事法律规定,触犯刑事法律罪名且具有相关事实和部分证据而被监察机关进行立案调查的职务犯罪被调查人,监察机关对其进行立案调查依照监察特别调查程序,按照刑事法律罪名构成要件对其进行法律评价,其出发点和落脚点在于通过发动移送起诉,提交检察机关在刑事审查起诉程序内进行刑事法律评价。监察机关对职务犯罪被调查对象所发动的移送审查起诉、与检察机关依法审查所确认支持和提起公诉,两者因发动公诉的同质性使得两机关虽然所适用的监察立案调查程序与刑事审查起诉前置特别程序不同,但其两者在追诉职务犯罪方面则具有相向性的法律意义与价值功能,这是一方面。而现代法治文明成果集中体现在不仅仅坚守刑事法律公正而且必须遵循程序正义原则,对于移送追诉的职务犯罪嫌疑人,必须贯彻“罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除”等原则,确保犯罪嫌疑人正当的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权,使职务犯罪案件经得起历史检验,从而发挥检察机关“职务犯罪调查引导者”的作用,这是另一方面。而如何审视监察立案与刑事立案两类不同制度规范、评价其各自的制度规则功能长短、平衡两者因指向范围不同而产生社会对其认同感的矛盾冲突,用“个体主义”的价值立场都难以得出正确的结论,而引入“结构主义”的分析方法则可以增进社会对其价值功能的认可度和支持度。何谓结构主义,这是由俄国人雅克布森所创造,瑞士学者索绪尔引入语言学研究,至上世纪中期在欧洲兴起、发展为重要的哲学思潮并传入我国。结构主义作为一种观察、分析、评价、平衡社会问题的独特方法,它把世界万物都看作是一种结构关系,认为“结构”即各种关系的总和,其各个部分均以特定方式形成相互关系、产生相互联系并互相作用,而任何一项关系的变化都必然引起其他关系的变化。这种分析方法在解析制度结构、制度体系及制度功能的依存转化关系时,强调“整体优于部分”。这为我们诠释和解读新时代反腐败法治体系和法治能力现代化的制度结构和制度体系位阶下的监察立案与刑事立案这一微观制度功能提供了独特的视角和分析工具。

务犯罪对象行使全覆盖调查过程中涵盖违反党纪调查和违法调查,对于已经发现和掌握部分事实证据的职务犯罪对象则采取决定立案并适用留置措施,其目的在查明犯罪事实和证据的基础上,提交检察机关审查起诉、提起公诉,这就意味着监察立案调查惩治腐败犯罪的逻辑起点,具有代表国家对职务犯罪行为发动追诉的“基因”,与公安机关对普通刑事案件的立案、检察机关对司法人员亵渎职务等犯罪行为立案,都具有代表国家对犯罪行为发动追诉基因而使之具有相向性、同质性的价值功能。从“整体优于部分”的角度来审视,意味着是增加一单位的制度设计成本带来制度运行“边际效用递减”,还是确认监察立案转换以节省一单位的反腐败制度体系设计成本带来其制度协调运行的“边际效用递增”,发挥检察机关在办理职务犯罪案件中的“支持与配合”“制约与监督”的功能。另一方面,如果单独考察《监察法》《刑事诉讼法》关于监察立案、刑事立案的规定及其价值功能,虽然各个部门法有其独立的法律制度优势,但若游离于整个反腐败法治体系的制度框架,孤立地评价监察调查程序、刑事立案程序、审查逮捕程序、审查起诉程序、审判程序、刑罚执行程序的价值功能,则可能得出相反的结论。因此,修订的《刑事诉讼法》在事关监察机关对涉嫌职务犯罪对象适用监察立案、认定其构成犯罪并移送检察机关审查起诉之时,并未设置刑事立案的程序,而是赋予检察机关对监察机关移送审查起诉的案件先行拘留的权力。这意味着立法者在制度创制时设定了对监察立案程序及其效力确认并依法有序转换为刑事审查起诉程序的价值功能,从而形成了对职务犯罪案件监察调查程序与对移送审查起诉的案件导入刑事审查起诉程序有序对接、衔接、转换机制。这同公安机关对普通刑事案件进行立案后认为构成犯罪需要继续侦查的案件提请检察机关审查逮捕一样,检察机关对公安机关的监督仅仅是立案和侦查活动是否合法、提请逮捕的案件是否符合法定条件、有无逮捕必要而相应作出决定,检察机关并没有对公安机关提请逮捕的案件重新立案,立法者在制度创设时对监察立案程序及其效力确认与对公安机关刑事立案程序及其效力确认具有殊途同归之效。立法创制者根据监察立案、刑事立案不同性质与不同程序功能,通过确认其代表国家发动追诉犯罪基因的同质性、相向性而成为反腐败法治体系整合性、系统性、目标同一性的一条基线,从而有效地整合反腐败法治资源、制度资源、程序资源,彰显反腐败法治体系整体性制度优势,因而具有科学性与合理性。

(二)关涉性程序流转:程序转换、程序协调、程序回流

制度是“人们有意识制造的一系列政策和规则,它包括政治规则、经济规则和契约,以及由各类正式规则所形成的一种等级结构”。其价值功能在于“避免权势选择偏好、平衡利益冲突、修复受损秩序、提供风险识别、减少远期无知”的价值功能。先行拘留权的程序设计作为监察制度的实现形式,通过程序转换、程序协调、程序回流的动态运行将职务犯罪案件纳入规范性、法治化诉讼轨道。

1.程序转换。

所谓程序转换是指刑事诉讼主体依据一定的诉讼主张将监察调查留置与刑事审查起诉两个不同质的程序有序衔接转换、使得移送起诉的职务犯罪案件受控于刑事诉讼惯性与刑事诉讼节点制约而有条件地依次有序展开的一种刑事诉讼转换状态。在我国刑事诉讼制度安排中,无论是公安机关(国家安全机关)对普通刑事案件,还是《刑事诉讼法》修订前检察机关对贪污贿赂犯罪案件、国家工作人员的渎职犯罪案件、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案件,都适用刑事诉讼侦查程序,其中侦查程序立案是开启刑事诉讼程序之节点,并使刑事案件在侦查期限内(最长为7个月)通过适用侦查措施、强制措施实现侦查程序各项诉讼任务和诉讼目标,并为案件移送并接受检察机关的审查起诉而转换开启、提起公诉提供前置性普通侦查程序的条件。而《监察法》、修订的《刑事诉讼法》将公职人员涉嫌职务犯罪的88个罪名中74个罪名交由监察机关管辖,由监察机关进行监察立案采取留置措施开启监察调查程序,在调查期间内(最长6个月)通过适用调查措施、限制职务犯罪被调查人人身自由的留置措施,并在调查终结后,对认为构成职务犯罪的案件移送检察机关审查起诉。此时,监察立案调查终结的案件与普通刑事案件区别在于,普通刑事案件的立案及侦查活动,始终处于刑事诉讼立案侦查程序并受控于逮捕、逮捕羁押必要性提请检察机关审查批准等诉讼节点的规制;而职务犯罪案件在监察立案调查、留置等特别措施适用的各个监察程序的节点,是与刑事诉讼程序的立案侦查程序相向独立运行的,其并未纳入刑事诉讼的轨道受制于检察机关各个监督节点的控制。创造性地设计赋予检察机关对监察机关移送起诉的职务犯罪案件采取适用先行拘留的程序,从而搭建起监察立案调查程序与刑事诉讼审查起诉程序的前置性贯通与程序转换的桥梁,构成监察立案调查程序与刑事审查起诉程序衔接转换的前置性特别审查程序。(1)设立对移送审查起诉的职务犯罪案件适用先行拘留的特别程序;(2)赋予检察机关先行拘留权,对作出先行拘留决定的职务犯罪嫌疑人,监察机关已采取的留置措施自动解除;(3)职务犯罪嫌疑人被拘留后的10日内,检察机关有权作出批准逮捕、取保候审、监视居住的决定;(4)审查期限(包括延长期限)为14日;(5)检察机关决定采取强制措施的审查期限不计入审查起诉期限。这意味着立法设计者对移送审查起诉职务犯罪案件转换导入审查起诉程序之前设置了一个前置性的特别审查程序。这一前置性特别审查程序的价值在于:一是,以度量是否代表国家对职务犯罪与普通刑事犯罪一样发动追诉犯罪的基因为根本价值尺度,形成监察立案调查程序与刑事立案程序保持合理的张力与程序性制度衔接、平衡与有序转换的功能。二是,凸显前置性特别审查程序对监察调查留置程序所产生的法律效果——职务犯罪案件的刑事实体要件与形式要件符合法律逻辑的确认之特别程序启动的功能。三是,以先行拘留决定作出与否为标志,意味着前置性特别审查程序的启动或不启动,其启动所产生制度功能的触角点则意味着监察调查所采取留置措施在法律上效力的自动解除、解除程序的一致跟进,进而衍生出监察调查留置程序的终结、留置措施效度的消失,以及隐含着留置错误之国家赔偿义务的确定与分担主体的界分。故以先行拘留的适用,意味着监察机关移送职务犯罪案件具有刑事实体法分则罪名所确定的犯罪构成要件及其相关证据,得到检察机关依法审查确认并通过这一前置性特别审查程序,使之顺利导入审查起诉程序;而检察机关对其作出相反的法律评价,则隐含着补充侦查、提起公诉、支持公诉、不起诉、抗诉等顺向审前程序的依次有序展开,亦或退回补充调查、申诉、国家赔偿等其他逆向程序的逻辑展开。

2.程序协调。

检视《监察法》的监察调查程序与《刑事诉讼法》的侦查程序、审查起诉程序是否协调匹配,其不仅需以反腐败法治体系的制度整体性价值功能审视这两部法律在监察调查程序与刑事侦查、审查起诉程序之间选择平衡利益冲突、防止程序价值功能冲突、避免制度设计引发的程序相互碰撞导致的制度运行风险,减少和避免两种不同性质的程序性制度安排在相向选择追诉犯罪价值目标过程中导致其程序相互衔接配套时无法操作的状况,从而减少审查起诉程序、审判程序可能遭遇的程序性对接障碍与法律适用困境,实现以“实体公正与程序正义相彰”为坐标系而用以引导、规制、度量、评价这两个程序性制度安排协调的有序性与功效性。“先行拘留权”在前置性特别审查程序的运行轨道上,其行使正是以上述价值目标为标尺,对移送审查起诉的职务犯罪案件是否符合刑事实体法的构成要件与是否适合刑事审查起诉程序的要件作为度量、评价与处置的适格判断标准。对于具有适用刑事实体法与适用刑事程序法相统一的职务犯罪案件,唯有依据职务犯罪的构成要件、认定构成犯罪的证据标准进行审查评价,才能适用前置性特别审查程序而对职务犯罪嫌疑人决定逮捕并使之有序地导入审查起诉程序,并为其后的提起公诉、出席法庭支持公诉、参与以庭审为中心的刑事审判活动以及其后一审、二审、审判监督审等各诉讼程序依次有序运行。与此相关切的程序协调主要表现在:(1)取保候审程序。(2)监视居住程序。(3)补充侦查程序。检察机关行使补充侦查权、适用补充侦查程序包括两个方面:一是,围绕纠正职务犯罪案件起诉质量标准存在瑕疵的适用。二是,围绕审查职务犯罪嫌疑人新发现漏罪漏犯的适用。笔者认为,由检察机关对涉及职务犯罪嫌疑人的漏罪与特定关系人的漏犯一并补充侦查,不仅有利于节省法治成本,提高依法及时精准地追诉职务犯罪的制度效能,而且有利于破解因退回补充调查所构成的程序回流背景下引发的两种不同性质的程序价值功能的“退位”与“补位”、职务犯罪嫌疑人处于刑事司法强制措施羁押下“刑事起诉程序”退回“留置调查程序”转换适用等难题(笔者将在程序回流中专门论及困境及其破解路径)。需要讨论的是,对于余罪的补充侦查期限当包含在审查起诉期限内,但对于新发现职务犯罪嫌疑人的牵连犯、数个行为犯所触及的多个刑法罪名的行为,检察机关补充侦查的期限能否另行起算,则是值得讨论的。(4)不起诉程序。(5)不起诉案件的批准程序与复议程序。价值功能在于有效应对、防范、化解在审查起诉过程中可能遇到案件质量、证据标准、法律适用多方面的诉讼风险,即:检察机关通过适用取保候审程序、监视居住程序使犯罪情节轻微或患有疾病的犯罪嫌疑人、怀孕哺乳的妇女等免于刑事羁押,既彰显了人道主义关怀又能避免错误羁押;通过行使补充侦查权、适用补充侦查程序,既达到有力精准地追诉职务犯罪,又节省刑事诉讼成本,使实体正义与程序正义相彰;通过适用不起诉程序发挥审查起诉程序对调查程序的制约功能,通过适用不起诉的批准与复议程序,彰显检察机关上级对下级领导的“检察一体”制度优势,防止权力滥用,强化内部制约。

3.程序回流。

所谓程序回流是指诉讼主体对特定的诉讼对象依照实体公正与程序正义的标准予以审查,发现特定的诉讼对象不具有可诉性、或者缺少实体公正的某一要件、或者证明可诉对象的证据收集方法不具有正当性等等情形,而使这种特定诉讼对象无法定条件或其他情形不能进入下一诉讼程序而决定予以返回至该特定对象进入诉讼前的初始阶段,即这一特定诉讼对象回流至当初启动程序之前的另一程序适用的初始状态。相对于职务犯罪案件移送审查起诉的程序回流而言,则是指监察机关移送审查起诉的案件须补充核实而适用先行拘留、逮捕等强制措施的审查起诉前置性程序而回流至监察调查程序。其核心要义是:(1)补充调查的期限为一个月,补充调查以两次为限;(2)对职务犯罪嫌疑人已作出强制措施的应当继续沿用;(3)应当将补充调查情况书面通知看守所;(4)监察机关需要讯问被调查人的,被指定的人民检察院应当予以配合;(5)补充调查结束后需要提起公诉的,应当由监察机关重新移送检察机关,审查起诉期限重新计算。这意味着我国反腐败法治实施体系选取的程序运行模式是:对已进入审查起诉程序的职务犯罪嫌疑人,发现其具有需要补充核实情形而适用退回补充调查程序的,实行对职务犯罪嫌疑人适用刑事审查起诉阶段的强制措施——“留人”,对看守所通知“留人”看守监管执行,与对退回补充调查适用监察调查程序的“退案”,实行“退案”“留人”“羁押执行”三者相分离,即审查起诉程序、看守监管执行程序与监察调查程序三者并立同时运行的特殊程序运行模式。这种程序倒流与三者并立运行模式有悖于“正当程序”的价值理念。这表现在:一方面,对于“留人”与“羁押执行”前提下“退案”的“退回补充调查”程序而言,呈现出同一职务犯罪嫌疑人在审查起诉阶段已适用刑事强制措施并继续由看守监管执行的前提下,而退回监察机关补充调查,从而形成三种程序同时并立运行的状况,这有悖刑事诉讼程序前后相继的刑事诉讼规律。另一方面,退回补充调查沿用审查起诉阶段有关对职务犯罪嫌疑人所适用的刑事强制羁押措施缺乏科学性。这是因为,限制人身自由的强制措施只能由法律设定。有关审查起诉阶段需退回补充调查的职务犯罪嫌疑人采取何种限制人身自由的强制措施仍存在立法空白。而监察、检察等实务机关为了回应法律实施的困境,通过制定规范性文件的方式,明晰了对审查起诉阶段退回补充调查的犯罪嫌疑人沿用刑事强制措施。这意味着司法解释和规范性文件设置了对职务犯罪嫌疑人羁押期限的延长,虽具有现实必要性所蕴味的客观需求,但既无上位法依据又无立法机关的授权,其司法解释和规范性文件效力的正当性与其权威性值得探讨。再一方面,实行“留人”“羁押执行”“退案”的退回补充调查三种程序并立运行的模式带来的又一困境是,监察机关补充调查的政治属性因“留人”“羁押执行”的刑事诉讼属性限制,而使其是政治机关亦或侦查机关之性质功能难以界定,其补充调查的证据及其再移送起诉的案件性质,是属于监察调查的职务犯罪案件还是审查起诉的职务犯罪案件,则出现相互混淆的状况。尤其是对有关补充调查期限、次数的立法规定,存在计入监察调查期限、还是计入审查起诉期限、亦或依照审查起诉期间发现新罪漏罪重新计算期限存在“二难推理”现象,即:若计入监察调查程序期限,则应实行“退案”与“退人”相结合原则,使职务犯罪案件审查起诉程序向监察调查程序回流,避免将“人”“案”分割导致程序回流滞阻、中断亦或“回流程序”的性质不清晰、路径逻辑混乱的尴尬。由此蕴含着处于被退回补充调查程序上职务犯罪嫌疑人的法律地位回归监察调查对象的地位,其案件性质由被追诉的审查起诉案件复归监察调查案件,而适用程序则由审查起诉程序归位为监察调查程序。若计入审查起诉程序期限,则应“退案”“退人”分离,并由检察机关依法决定自行补充侦查,从而避免程序回流阶段发生程序回流滞阻所异化的“程序飞地”现象。对此,其解决方案,一方面实务部门可以根据《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》对这一立法空白提请国家监察委员会制定监察法规,将《监察法》中原则性、概括性的规定具体化、规范化。另一方面,理论界与实务界对这一问题应当进行深入研究,为“程序回流”之路径优化提供智力支持。

三、实质化审查进路下:依法审查、权力制约、法律适用引导之效能

虽然,立法设计者所赋予对移送起诉已采取留置措施职务犯罪嫌疑人的先行拘留权,对检察机关审查起诉而言仅仅是一项程序性权力。但该项权力在审查起诉阶段对监察机关履行职务犯罪检察权而言,则发挥着实质性审查的功能与效力,即承载着对移送起诉的职务犯罪案件专司依法审查、法律适用引导、监察留置调查权力制约的制度效能。

(一)依法审查效能

基于对西方国家“三权分立”政治框架下司法审查的研究,我国学者在传播与诠释这种制度的价值功能时给出多种学理解释。其中有学者认为,司法审查制度要求侦控机关对犯罪嫌疑人适用有关司法强制措施时,应依照法定程序提请预审法官或其他享有司法权限的法官批准,并提交需采取强制措施的证据及其合理理由,以供预审法官决定是否批准对犯罪嫌疑人适用强制措施或予以无条件释放或有条件保释。有学者则以此为标准审视当代中国党统一领导、人大监督的“一元化”政治模式下行政、监察、审判、检察平行运行的国家权力结构,甚至对由审判权、检察权构成的司法权在刑事诉讼程序中的运行予以妄加评析、诠释、甚至否定,批评检察机关在法律监督方面的强势地位,将侦查机关、检察机关的直接监督作为导致法院司法审查难以实现的原因,并提出所谓改革建议,通过“去地方化”的省以下人财物统一管理措施保障法院的独立地位从而实现法院对侦查行为的司法审查。上述观点完全忽略了我国的刑事诉讼制度是根植于中国特色社会主义法治体系框架下,有自身制度优势的本质特征。笔者认为,与其将“司法审查”的概念生搬硬套地运用造成水土不服现象,不如在我国的司法制度语境下对“司法审查”进行全新的审视。“中国式的司法审查”是指检察机关、审判机关对于监察机关移送起诉职务犯罪案件依照《监察法》《刑法》和《刑事诉讼法》的规定进行的专门检察、审判活动。这是因为,由我国根本大法所设计的国家权力结构及其进路是,人民检察院作为国家法律监督机关,在国家权力结构中处于与行政机关、监察机关、审判机关相向平行的地位,成为国家治理体系制度框架中不可或缺的重要组成部分,这是一方面。另一方面,人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件构成“分工负责、互相配合、互相制约”的关系;47监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,与审判机关、检察机关、执法部门构成“互相配合,互相制约”的关系。这同西方国家“三权分立”体制下司法审查的表达形式是不可同日而语的。对监察机关已采取留置措施移送起诉的职务犯罪案件,检察机关基于上述原则依法审查,通过行使先行拘留权使之有序转换导入刑事审查起诉程序,这不仅决定了检察机关后续法定强制措施适用的选择及其相关审查起诉程序的逻辑展开,而且为前述有关职务犯罪协调程序精准选择适用、防止和分散的“五种情形”可能引发追诉错案的诉讼风险,而为确认与支持高质量的职务犯罪案件提起公诉交由法院裁判、使职务犯罪受到法律的严厉制裁,从而保障实体公正与程序正义协调,惩治犯罪与保障人权统一。因而,立法者赋予检察机关对移送起诉的职务犯罪案件在审前程序的刑事审查起诉阶段上的依法审查,其不是一种象征性流水作业式的程序运行,而蕴含着立法机关通过赋予职务犯罪检察权位阶下先行拘留、决定逮捕、取保候审、监视居住、补充侦查、退回补充调查、提起公诉、不起诉等相关“子权力”在审查起诉各阶段上依程序运行,这些“子权力”不仅作为职务犯罪检察权的表达,而且蕴含了“审查”这一法律监督的根本属性并通过“审查”把各项“子权力”串联起来而形成“权力束”体系。因此,这种依法审查的实质化彰显出其对职务犯罪留置调查权、移送审查起诉权、补充调查权、不起诉异议提起复核权的规制,则是通过审查起诉程序各个节点的控制而实现对其制约的,其程序价值当体现刑事诉讼现代化,是新时代刑事诉讼文明进程的标志性成果。其实体价值在于,通过检察机关依法审查权在诉讼法治轨道上的有序行使,使其对职务犯罪监察调查权的12项权力形态有序有效有力地制约,从而把对职务犯罪监察调查权等12项权力植入反腐败法律制度体系之中,并纳入刑事诉讼程序的轨道,其根本价值功能在于彰显职务犯罪调查权效能的前提下有效防止与制约而使其不至偏离刑事法治轨道,其制度优势是不言而喻的。其中,检察机关通过先行拘留权所体现依法审查效能实质化的进路是:一方面,检察机关应当遵循客观主义立场,避免其后单纯追求提起公诉的追诉化、职务犯罪嫌疑人法定权利救济的虚无化,而应当遵循刑事诉讼规律,搭建先行拘留程序与决定逮捕、监视居住、取保候审等强制措施适用,实现与决定起诉等程序对接的桥梁,依法保障职务犯罪嫌疑人及其诉讼代理人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权。另一方面,检察机关在行使先行拘留权的过程中应当依法讯问犯罪嫌疑人,听取辩护律师的意见,以言词方式审查为主而不能以书面审查的方式取代言词审查。再一方面,在推行“捕诉一体化”办案机制的大背景下,应当建立主办检察官对其后决定逮捕(包括变更取保候审、监视居住强制措施)、决定提起公诉两个不同阶段的诉讼程序相对分离适用的机制,把犯罪嫌疑人、近亲属、辩护人对监察调查人员的检举、控告、违法办案、暴力取证等行为的依法审查以及申请变更强制措施的适用,作为主办检察官权力清单、责任清单以及评价办案质量及其绩效优劣的考评依据,使“依法审查”的刑事审查起诉的前置特别程序有序进行,从而转化为及时精准严厉惩治职务犯罪的合力。

(二)权力制约效能

监察调查程序与刑事诉讼程序衔接转换的核心问题在于留置权与先行拘留权的有序衔接与递次转换。检察机关对于监察机关移送起诉的已经采取留置措施的犯罪嫌疑人应当先行拘留,留置措施自动解除。这表明,先行拘留权的行使意味着监察调查阶段所采用的“留置”效力的终止,适用留置措施的被调查对象随同移送起诉的案件材料一并移送检察机关,被留置调查的对象由留置场所移交至监管看守所羁押,从而实现对被调查对象留置调查的“四个转换”,即:被调查对象的身份由监察被调查人身份向职务犯罪嫌疑人身份转换;案件性质由对公职人员因职务违法或职务犯罪实施留置调查的监察案件向刑事审查起诉案件性质转换;适用强制措施由限制监察对象人身自由的监察留置向适用先行拘留、逮捕、取保候审、监视居住等刑事强制措施转换;羁押场所由监察留置点向看守所羁押转换。这“四个转换”不仅体现出单纯的监察调查程序与刑事审查起诉程序功能的衔接,而且彰显了“先行拘留权”具有解除监察留置权的“优先效力”,即检察机关一旦作出“先行拘留”的决定,监察委对移送起诉的被调查对象所采取的留置措施自动无效、当然无效,必须解除。所谓自动无效、当然无效是指先行拘留决定一经作出,其无需经过其他程序而具有对监察留置效力的溯及并予以终止与解除的追及力亦或波及效力。先行拘留权对监察留置的追及力正当性在于,监察机关对职务违法和职务犯罪适用立案留置调查,当属其对公职人员履职行为是否为职务违法和职务犯罪实施监察的一种特别调查措施。一方面,如何将监察留置调查中原则性、概括性的规定具体化,形成系统完备、科学规范、运行有效的运行程序体系,52这不仅纳入了最高决策者的视野,而且立法者在《宪法》(2018年修正)《监察法》顶层制度设计过程中确立了“互相配合、互相制约”的原则。53这为先行拘留权启动运行对监察留置权的制约提供了政治逻辑、立法逻辑、“法法”衔接实施逻辑的遵循路径。另一方面,作为监察调查权这一具有对公职人员职务犯罪发动追诉的基因与移送起诉的功能,需要明晰确定具体的审查起诉权与之对接转换,先行拘留权作为职务犯罪检察权的一项“子权力”在启动刑事审查起诉程序关节点上,与监察机关移送起诉职务犯罪案件在溯及监察留置调查的关节点上,呈现出具有“两个关节点”的触角——对监察留置调查程序“关闭”与对刑事审查起诉程序“启动”的特点,承载着实现“四个转换”的价值功能。再一方面,尽管监察留置调查具有对公职人员职务犯罪发动追诉之基因,但这种发动追诉之基因与移送起诉职务犯罪案件的“法律事实”需依照刑事实体法适格的“假定条件”予以评判,并通过先行拘留权行使启动审查起诉程序,才有可能使这一“法律事实”导入刑事审查起诉程序予以评价与确认并使之成为适格的刑事犯罪实体要件与程序正当的“刑事法治公共品”,其后通过刑事公诉之提起、刑事公诉之支持通过以审判为中心的审判程序运行实现法院依法裁断。而先行拘留程序作为刑事审查起诉的前置特别程序的“关闭”功能与“启动”功能的价值是其他程序所不能替代的。由此,先行拘留权的“波及效”体现在:一方面,相对于监察机关而言,监察机关需作出书面撤销留置的决定,向被留置人员当面宣布,并交由被留置人员签名,并通知检察机关及其被调查人的近亲属;监察机关应将被留置人员移交检察机关,由检察机关交付看守所执行;对于监察机关未实际解除留置措施的,职务犯罪嫌疑人及其近亲属等可以向监察机关申诉。另一方面,相对于检察机关而言,检察机关应依法在24小时内讯问职务犯罪嫌疑人,在3日内应告知其享有申请值班律师、辩护律师提供法律帮助与相关刑事辩护的权利。再一方面,相对于被调查人而言,赋予了其权利救济新的内容,即若监察机关对已经作出先行拘留决定而未采取上述措施导致侵害被调查人合法权益之情形的,被调查人享有申请解除或申请国家赔偿的权利。

(三)法律适用引导效能

法律适用引导是指检察机关依法定职权对移送起诉的职务犯罪案件,依照刑事实体法和刑事程序法的适格标准予以评判、确认过程中对适格、失范情形予以督促纠正使之回归至反腐败法律制度规范的状态,并使之成为适格的“刑事法治产品”。

首先,引导适用刑事实体法规则的功能。我国《监察法》、修订的《刑事诉讼法》分别对监察调查阶段收集证据的效力、证明标准,检察机关对监察调查移送起诉证据的审查范围、审查程序等作出规定,如何使这些规定衔接适用,则需要检察机关通过行使先行拘留权适用《刑事诉讼法》关于证据的标准和要求予以检验,并以此倒逼监察机关调查取证行为规范化。一方面,监察机关在监察调查中收集的证据在刑事诉讼中可以直接作为证据使用。这就要求监察调查程序中收集、固定、审查、运用证据实行与刑事诉讼程序相一致的证明标准,并具有刑事诉讼证据证明标准的“三要素”即合法性、客观性、关联性要求的才可移送至检察机关审查起诉。另一方面,监察机关应当以法定方式收集、调取、运用证据,不得以非法方法收集证据,检察机关在适用先行拘留程序期间内若发现非法证据的,应当予以排除;若发现犯罪事实不清、证据不足的应当作出退回补充调查决定;犯罪嫌疑人、近亲属等认为监察留置调查期间的讯问活动存在暴力取证等非法取证行为的、对证据真实性提出异议的、案情重大疑难复杂的,检察机关应当在先行拘留期限内对证据的合法性、真实性进行审查。由此引导监察机关移送审查起诉的案件符合职务犯罪的实体构成要件,从而为决定提起公诉、出庭支持公诉、指控职务犯罪提供前提性条件。

其次,引导适用程序法规则的功能。《监察法》规定调查职务犯罪案件可采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、对重要取证工作录音录像等调查方式,其中所形成的笔录、报告等书面材料以及录音录像等材料应当留存备查。由此,检察机关对移送起诉的职务犯罪嫌疑人决定行使先行拘留权,可以发挥其对职务犯罪案件“三个维度”的评价、确认及其引导作用,这包括:一方面,对监察机关已采取留置措施的职务犯罪案件,审查其适用于对“人”(被调查对象)的强制调查措施是否符合监察程序、是否能与刑事诉讼程序衔接转换,若对“人”(被调查对象)的强制调查符合法定要件、法定程序,并能够与刑事审查起诉程序衔接转换则予以确认,并为决定逮捕或适用其他强制措施乃至为其后审查起诉提供前提条件;反之,则不予确认并作出与之相应的决定,使得职务犯罪案件导入回流程序、或补充侦查程序、或不起诉程序。另一方面,对监察机关采取对“财产”的强制调查措施,若符合法定要件、法定程序,并能够与刑事审查起诉程序衔接转换则予以确认,并为其后提请适用缺席判决、没收非法财产等特别程序提供前提条件;反之,则不予确认并作出与之相应的决定。再一方面,对监察机关调查“方式”若符合法定要件、法定程序,并能够作为认定移送起诉职务犯罪案件正当程序的则予以采信,反之,则予以依法排除。从而彰显依法审查前提下对监察调查并移送起诉案件适用法律依据、程序规则、强制措施等方面的评价、确认及其引导作用。

余论

检察机关先行拘留权的设计是《监察法》与修订《刑事诉讼法》“法法”实施衔接的“总开关”,其正当性、合理性及其程序性价值日渐被人们挖掘,在“法法”实施衔接大背景下发挥着稀缺性、科学性、不可替代性的作用,其作为法律监督权力体系的一员新族,成为反腐败法律制度创新成果的亮点。从“法法”实施程序衔接看,“先行拘留权”的立法创制,经历了试点改革的实践检验向顶层制度设计与反腐败法治体系日臻成熟完备三个方面的优势资源整合,从而为实现“法法”衔接提供了实体权力禀赋与运行程序规范的有效耦合。从权能体系构成看,先行拘留权作为职务犯罪检察权“种权力束”位阶下的“子权力”,其在刑事审查起诉程序的前端,一旦与监察留置调查程序对接,其被天然禀赋法律监督权基因的一个小小的“子权力”,在刑事审查起诉前置程序中所起到的评价、确认、制约、引导的功能,不仅彰显了新时代刑事诉讼制度文明的成果,而且释放出中国特色社会主义检察权在刑事诉讼审查起诉程序运行轨道上,被有效地转化为诉讼制度方面多样化、精彩性的制度效能。从价值功能看,先行拘留程序作为“法法”衔接实施程序精准对接,该项权力的行使则意味着“法法”实施对接,因而具有“关闭”与“启动”的枢纽功能。对于这一职务犯罪检察权权能体系的“新族”,其配套制度规范尚有探讨与加快完善之必要。例如,对于职务犯罪案件由于适用不同程序、不同法律导致的错案如何适用国家赔偿程序。现行的《国家赔偿法》尚不包括监察调查错案之赔偿。由此,一方面,需对监察机关因监察行为过错导致侵权结果发生的赔偿性质、赔偿范围、承担赔偿的责任主体,监察机关、检察机关、审判机关对职务犯罪错案赔偿责任进行界分、申请赔偿程序等等,这为修订出台《国家赔偿法》提出了挑战。另一方面,需对因先行拘留权启动而留置不予以解除导致的错案纳入《国家赔偿法》的范围,为先行拘留权行使与程序运行提供相关配套性法律保障。